En columnas pasadas he abordado diversas aristas del derecho de competencia que son relevantes en la discusión de aprobación de la Ley de Competencia. Así he abordado la importancia de contar con una ley en esta materia, los modelos legales e institucionales existentes de los que Guatemala puede tomar acervo, las cualidades institucionales que una autoridad de competencia debe tener para que sea efectiva e independiente, y por último, abordé el tema de las opciones que tenía el país para estatuir el “estándar de competencia” en la ley como guía de todas las actuaciones del ente encargado de hacer valer las normas de competencia. Hoy quisiera abordar las sanciones que pueden ser impuestas por la autoridad de competencia, sus tipos y los programas de clemencia (“leniency programs”) que son parte de toda ley de competencia en el Derecho Comparado.
En términos generales, la autoridad de competencia sanciona conductas anticompetitivas, sean prácticas absolutamente prohibidas o relativas. En el Derecho Comparado se presentan diversos tipos de sanciones, pero principalmente, son de tres tipos: i) las pecuniarias (multas), ii) los remedios o medidas estructurales (“structural remedies”) y iii) los remedios conductuales (o “behavioral remedies”). En relación a las primeras, las pecuniarias, las multas en principio deberían ser lo suficientemente altas para que sean disuasivas, en lugar de que se tomen como un “costo de hacer negocios”. El segundo tipo de sanción son las “medidas estructurales” o “remedios estructurales” que son, usualmente utilizadas para ordenar la desincorporación de un ente que cae en medidas anticompetitivas o en un monopolio o de una desconcentración de una división o unidad de negocios que puede ser hallado anticompetitivo en el caso de control de concentraciones. Por último, los remedios conductuales buscan ordenar a las partes en un proceso de que se provean ciertos bienes o servicios en determinadas condiciones, o en forma no discriminatoria, para eliminar conductas anticompetitivas. Estas últimas requieren una intervención continuada en el mercado y deben ser monitoreadas, y por ello, utilizadas con recelo por las autoridades únicamente cuando es necesario.
A manera ejemplificativa, un buen ejemplo de la regulación de las sanciones que pueden ser impuestas por una autoridad de competencia es el artículo 127 en sus numerales I), II), IV), V) y VI) de la Ley Federal de Competencia Económica de México de fecha 23 de mayo 2014 que establece que la Comisión Federal de la Competencia Económica puede “…aplicar las siguientes sanciones:
I. Ordenar la corrección o supresión de la práctica monopólica o concentración ilícita de que se trate;
II. Ordenar la desconcentración parcial o total de una concentración ilícita en términos de esta Ley, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;…
IV. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del Agente Económico, por haber incurrido en una práctica monopólica absoluta, con independencia de la responsabilidad civil y penal en que se incurra;
V. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del Agente Económico, por haber incurrido en una práctica monopólica relativa, con independencia de la responsabilidad civil en que se incurra;
VI. Ordenar medidas para regular el acceso a los Insumos Esenciales bajo control de uno o varios Agentes Económicos, por haber incurrido en la práctica monopólica relativa prevista en el artículo 56, fracción XII de esta Ley;…”
Como se puede apreciar en estos incisos, en el IV) y V) se establecen multas por prácticas monopólicas absolutas y relativas, en el I) y II) se ordenan medidas estructurales de desincorporación o de cesación o eliminación de ciertos actos que pueden ser hallados anticompetitivos. Por último, en el VI) se abordan las medidas conductuales, en este caso, en el ámbito de acceso a recursos esenciales que se presenta cuando una entidad tiene el control de la producción o comercialización de algún insumo necesitado por agentes económicos en sus actividades de concurrencia.
En relación a las multas o sanciones pecuniarias, por lo usual se fijan en términos de salarios mínimos o de unidades de multa o bien incluso como un porcentaje sobre los ingresos del multado. En mi opinión, este último método (e.g. “…IV. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del Agente Económico…”) es preferible porque tiene atención a la capacidad económica del agente sancionado ya que según los ingresos que reporta al fisco, así se sanciona, pero con un indicador patente de capacidad de pago.
Las medidas estructurales pueden prima facie parecer medidas drásticas e inusuales. Desincoporar u obligar a desinvertir en una empresa no es cosa menor. Sin embargo, en la práctica global en esta materia, éstas son consideradas más efectivas para corregir el daño a la competencia y en coadyuvar el sostenimiento a largo plazo de la competencia en los mercados. Además, siendo una intervención “única” en el mercado, son más fáciles de ejecutar, aunque no siempre sea así (la desincorporación de AT&T llevó años supervisada por el juez que la ordenó en una orden de 7 páginas). Sin embargo, también las medidas estructurales presentan dificultades de ejecutarse con éxito sea porque no se puede encontrar un adquirente para la entidad o división que se pretende desinvertir o desincorporar, o incluso habiéndolo encontrado, el adquirente no pueda mantener los previos niveles de competencia existentes por el dueño anterior (por impericia o falta de experiencia en el mercado).
Las medidas conductuales en cambio son más utilizadas para ordenar en el “control de concentraciones” (“merger control”) que ciertas partes deban proveer servicios o bienes en determinadas condiciones para aprobar una fusión o adquisición en casos donde esa fusión o concentración no pudiere serlo por sus efectos anticompetitivos. Nuevamente es importante señalar que éstas requieren monitoreo y constante intervención en el mercado para su efectividad.
El método preferido de mantener una competencia sana en el mercado es a través de las investigaciones de las autoridades de competencia, sea de oficio o por denuncia de afectados, en el cual se sancionen las conductas ilegales. Sin embargo, en la gran mayoría de legislaciones se prevé un método “indirecto” de encontrar actividades o conductas anticompetitivas, a través del “derecho premial”, al estatuir programas de clemencia, conocidas en inglés como “leniency programs”. Estos programas son regulados en las leyes de competencia y estatuyen que los involucrados en conductas anticompetitivas o en concentraciones ilegales pueden acudir a la autoridad de competencia a informar su participación, detalles y demás participantes a cambio de beneficios en la reducción de las sanciones que le serían impuestas en una investigación. Estos programas son vitales para desestabilizar carteles porque otorga un incentivo a cooperar con las autoridades a cambio de reducir su exposición a las sanciones que le serían impuestas en ausencia de cooperación.
Los programas de clemencia son duramente criticados en el gremio guatemalteco con críticas moralistas como las que se vierten a la figura del “colaborador eficaz” en el Derecho Penal. Sin embargo, hay que tener sentido común y ser pragmático para entender que al igual que el crimen organizado no se puede combatir efectivamente sin proveer a implicados en el “bajo mundo” la posibilidad de beneficiarse a cambio de colaborar con la justicia, también los implicados en esquemas anticompetitivos o en carteles, organizaciones o esquemas que usualmente operan en la “sombra” o en la absoluto secreto (en eso se parecen a las organizaciones delictivas), no cooperarán si no se les provee un mecanismo para el efecto. Existe un “bien común superior” al que se atiende en estos casos, más allá de las concepciones moralistas del “honor” y demás excusas triviales para objetar estas medidas. Esperemos que en Guatemala se regule adecuadamente este tipo de programas que coadyuve a desestabilizar carteles y demás organizaciones anticompetitivas.
Esperemos que en la discusión de las enmiendas en la iniciativa 5074 se regulen adecuadamente las distintas sanciones que se han regulado en Derecho Comparado para las autoridades de competencia. Un particular a tener en consideración es la protección de que las sanciones no se consideren confiscatorias, por eso propugno que se fijen atendiendo a la capacidad de pago del sancionado tomando en consideración los ingresos reportados a la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) (e.g. 10% de los ingresos). De la misma forma, esperemos que contenga un programa de clemencia o de provisión de beneficios para participantes en organizaciones o esquemas anticompetitivos para dotarle de un arma poderosa a la ley para coadyuvar a las capacidades investigativas de la autoridad de competencia.
