En 1970 sólo doce países tenían una ley o normativa de competencia. Para 2020 son más de 125 países los que cuentan con ella. En América Latina sólo Cuba (por razones obvias) y Guatemala no cuentan con una. Sin embargo, ahora que se reanuda el debate sobre aprobar una Ley de Competencia, la primera pregunta es, ¿cuál modelo a seguir? Es decir, existen modelos que son los más influyentes en los cuales un país puede basar su modelo. En esta columna hago un brevísimo resumen de los aspectos más relevantes de los dos regímenes de competencia más influyentes, el de EE. UU. y la Unión Europea, con notas sobre algunos otros (Reino Unido, Canadá y China) para luego plantear mi opinión sobre qué características de uno u otro debería tratar de emular Guatemala.
i) El andamiaje jurídico
Desde el punto de vista de su andamiaje jurídico, el marco del derecho de competencia en EE. UU. está en el Sherman Antitrust Act de 1890, el Clayton Act y Federal Trade Commission Act, estos últimos ambos de 1914. En el Sherman Act se prohíben las actividades monopolísticas y en el Clayton Act se prohibió la discriminación por precios y, entre otras, se estableció el control de concentraciones. La Federal Trade Commission (FCT) tiene competencia concurrente con la División Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ) para hacer valer la normativa antimonopolios. El DOJ tiene la facultad de promover acciones penales por infracciones de la normativa. Asimismo, casi todos los estados de EE. UU. tienen su propia normativa de competencia y, por ello, los Fiscales estatales también pueden hacer cumplir su ley estatal. Sin embargo, la actividad de “policía” o de cumplimiento de la normativa en EE. UU. mayoritariamente se da a través de la acción privada por medio de acciones judiciales por parte de competidores, proveedores o clientes que tienen acción directa para reclamar daños monetarios y sustanciales (3 veces el daño sufrido) por conductas anticompetitivas.
En cambio en la Unión Europea, el fundamento toral del derecho de competencia se encuentra en los artículos 101 al 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El tratado cubre la prohibición de acuerdos que tengan el objeto o efecto de restringir la competencia, el abuso de posición dominante y, por las particularidades de la UE, también normas sobre ayudas o subvenciones estatales como medidas de restricción de la competencia. Aparte del referido tratado existen otras directivas, reglamentos, normas, guías y notificaciones que nutren el acervo legal del derecho de competencia de la UE. El principal órgano encargado de hacer cumplir la normativa comunitaria de competencia es la Comisión Europea, a través de la Dirección General de Competencia (la “DG Comp”), que es la responsable de las funciones de investigación, plantear acciones e imponer multas a los infractores. Las decisiones sobre sanciones pueden ser revisadas por acciones judiciales de anulación ante el Tribunal General de Justicia con apelación ante el Tribunal de Justicia de la UE. Los 27 Estados Miembros tienen su ley de competencia modelada en los principios del artículo 101 y 102 del TFUE y tienen sus propias autoridades de competencia.
Como notas adicionales, es relevante destacar los andamiajes del Reino Unido, de Canadá y China. El Reino Unido estableció su marco normativa con la Ley de Competencia de 1998 y la Ley de Empresas de 2002, reformada por la Ley de Reforma de la Empresa y la Regulación que creó la Competition and Markets Authority (CMA, Autoridad de Competencia y Mercados). El andamiaje en gran medida se parece al de la UE. Algo a destacar del régimen de competencia del Reino Unido es que la CMA tiene competencias concurrentes con otras agencias o reguladores de sectores regulados (ejemplo, OFCOM de telecomunicaciones y FCA de servicios financieros). Canadá, con una normativa aún más antigua que el Sherman Act para prohibir conducta anticompetitiva, tiene como ente encargado de hacer cumplir la misma al Buró de Competencia y los casos judicializados se conocen por el Tribunal de Competencia. Al que la FCT de EE. UU. el Buró tiene competencia para regular sobre prácticas engañosas. China por su parte tiene la Ley Antimonopolios que contiene prohibiciones sobre acuerdos restrictivos de la competencia, abuso de poder dominante, control de concentraciones y fusiones y abusos de poder administrativo. En 2018 se concentró el poder de tres agencias y se consolidó la facultad de hacer cumplir la normativa en la Administración Estatal para la Regulación de Mercados, la cual puede delegar sus funciones en entes provinciales, regionales o municipales. Las cortes tienen competencia para conocer de controversias privadas bajo la materia.
ii) Objetivos
El dinamismo del derecho de competencia es mejor ilustrado con los cambios a través del tiempo de los fines del Derecho de Competencia en las distintas jurisdicciones. Así, por ejemplo, pocos años después de aprobar el Sherman Act en EE. UU. las cortes buscaban proteger a las empresas pequeñas de las prácticas anticompetitivas de empresas grandes (el “Brandeísmo”). Se enfocaban en el “tamaño” de las empresas. Más adelante, bajo la influencia de la Escuela de Harvard de Economía el enfoque fue planteándose en maximizar la eficiencia. Hoy, el estándar del “consumer welfare” o “bienestar del consumidor” es el predominante con su enfoque principal en analizar conductas anticompetitivas bajo el lente de qué efecto tienen en los precios al consumidor y en su contrapartida la cantidad de bienes ofrecidos en el mercado.
En cambio en la UE los objetivos de la normativa y políticas de competencia se basan en las ideas de la Escuela de Freiburg que, en síntesis, decía que se necesitaban reglas para constreñir el poder económico de las empresas grandes, pero al mismo tiempo, los gobiernos no deberían tener un control inusitado y no controlado de regular la conducta del mercado. Se protegía el “proceso competitivo” como “institución” no para proteger individuos o grupos específicos. Este enfoque tiene como corolario el imperativo del “mercado único” buscando como dice el artículo 119 párrafo 1) del TFUE que las actividades de los Estados y la UE deben conducirse sobre el principio de libre competencia y la apertura de mercados.
En China, por ejemplo, la Ley Antimonopolios fue establecida para prevenir y restringir la actividad monopolística, proteger la justa competencia, promover la eficiencia económica y salvaguardar los intereses de los consumidores y la sociedad, así como promover el desarrollo de una economía de mercado socialista.
iii) Similitudes y Diferencias
Aunque todos los regímenes buscan restringir los mismos tipos de conductas, sus fines y objetivos diferentes hacen que sus métodos de aplicación de la ley (“enforcement”) y las facultades de abogacía de la competencia varíen. Así, por ejemplo, el sistema de la UE depende de un sistema “administrativo” que impone multas en los actores que violan las normas. En cambio, en EE. UU. existen tipificados delitos y, por ello, pueden imponerse sanciones penales, a la vez que hay mecanismos para dilucidar acciones de responsabilidad civil. El Departamento de Justicia (DOJ) tiene poder de imponer multas y plantear procesos penales, mientras la FTC sigue un proceso administrativo. En EE. UU. existe acción privada de daños y perjuicios por parte de agraviados por actos anticompetitivos y son estas acciones las principales vías de aplicación del derecho de competencia. Recientemente, la UE le ha puesto más énfasis en las acciones privadas e incluso se ha dictado la Directiva 2014/104/EU para tratar de uniformar ciertos principios sobre ese tipo de acciones y la indemnización que se puede obtener en ellas. Por otro lado, en China no hay responsabilidad penal contra la conducta monopolística y cada vez toman más relevancias las acciones privadas en la aplicación de la normativa de competencia.
En cuanto al “control de concentraciones” o en inglés, “review of mergers and acquisitions”, existen diferentes métodos de aplicar las leyes. En términos generales, los regímenes son de control “obligatorio” y “voluntarios”. Un régimen “obligatorio” opera como un control ex ante y existe cuando la notificación de la transacción relevante es obligatoria. En ese régimen las partes no pueden finalizar la transacción sino hasta que tengan el “clearance” o aprobación de la autoridad. En un voluntario, las partes en la transacción pueden finalizar la transacción sin previamente obtener la aprobación de la misma, sin embargo, se arriesgan a que sean investigados o que judicialmente puedan imponerse restricciones o medidas cautelares sobre las partes o la transacción. EE. UU., la UE, China y Canadá tienen un sistema de control obligatorio. El Reino Unido tiene un control voluntario. Muchos países con economías menores o con autoridades con poca capacidad de supervisión optan por el control voluntario.
iv) ¿Qué le puede convenir a Guatemala adoptar?
Teniendo en cuentas las particularidades del caso me parece que a Guatemala le puede convenir:
1) adoptar un sistema híbrido entre el sistema de la UE con un control por una autoridad de competencia independiente que funcione como la Dirección General de Competencia (y como las autoridades nacionales de países miembros) en donde la autoridad de oficio o por denuncia de afectados puedan promover investigaciones de la misma. Esta autoridad podría sancionar a empresas sujeta a revisión judicial de las Salas de lo Contencioso Administrativo. Este modelo se ha seguido en países como México, El Salvador, Costa Rica, Colombia, entre otras.
2) Sin embargo, parecido a los EE. UU. y por la creciente importancia del mecanismo privado de aplicación de la normativa, regularía la acción privada por la cual afectados, competidores, proveedores, asociaciones gremiales, etc. puedan ejercitar acciones civiles para reclamar daños contra infractores de la ley. Para ello, sin embargo, dado que nuestras vetustas leyes procesales civiles no regulan los mecanismos especiales que se necesitan para este tipo de acciones (e.g. amplias facultades de investigación o “discovery” de documentación en poder del presunto infractor), y como una reforma procesal se mira a largo plazo, sugeriría que como en los EE. UU. con la “Antitrust Civil Process Act” y en la Directiva 2014/104/EU, establecer normas especiales de índole sustantiva y procesal para poder hacer efectivas ese tipo de pretensiones. El sistema de Guatemala que impone costas judiciales “al perdedor” es suficiente aliciente para no ejercitar acciones espurias.
3) Plantearía un control obligatorio de concentraciones con un razonable y alto umbral de minimis que sea ajustable automáticamente en el tiempo. Lo anterior porque la nueva autoridad de competencia le llevará tiempo poder tener las herramientas suficientes para poder ejercer su función y para no obstaculizar indebidamente la actividad transaccional.
4) Propondría no tipificar delitos por conductas anticompetitivas pero sí fuertes sanciones monetarias. Sí tipificaría delitos fuertemente penados para restringir conductas que pudieran buscar evitar, falsear u obstruir la investigación por la autoridad o evadir el control de concentraciones.
5) Como la FTC y en autoridades modernas de competencia, daría amplias facultades sobre “abogacía de la competencia” para que en normativa, reglamentos o políticas públicas se tenga la opinión de la autoridad sobre los posibles efectos en la competencia.
Ahora que se ha puesto en la agenda pública el discutir y aprobar una robusta Ley de Competencia, es importante conocer y dialogar sobre cuáles son las mejores prácticas de la materia. Si bien no es hacer “copia y pega”, hay suficiente acervo para poder aprobar una ley que pueda implementar las mejores prácticas con las debidas adecuaciones para las particularidades de Guatemala.
