La Constitución Política de la República de Guatemala estatuye el principio de legalidad en materia administrativa, en virtud del cual un funcionario público solamente puede realizar lo que una disposición normativa expresa le autoriza a hacer y le está prohibido todo lo no explícitamente autorizado. Por lo tanto, el ejercicio del poder está sujeto a las limitaciones señaladas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico vigente, lo que significa que la función pública debe estar debidamente establecida en el régimen de legalidad constitucional.
Por su parte, la Corte de Constitucionalidad ha dicho que: […] ‘El principio de legalidad en materia administrativa, el cual debe ser observado por quienes desempeñan una función pública, dispone que todo actuar de la administración pública que incida sobre los derechos de un particular debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, a un funcionario público solamente le está permitido realizar lo que una disposición normativa expresa le autoriza a hacer, y le está prohibido todo lo no expresamente autorizado’ […]‘la función pública, por consiguiente, debe realizarse de acuerdo con un marco normativo, puesto que todo acto o comportamiento de la administración debe estar sustentado en una potestad que confiera el ordenamiento jurídico vigente. De ahí que, si el funcionario público es el depositario de la autoridad y no puede hacer con esta potestad conferida sino lo que el ordenamiento jurídico le permite, todo aquello que realice fuera de esta autorización normativa se configura en un acto arbitrario, que deberá ser declarado inválido’ […].” (Corte de Constitucionalidad, Expediente 5332-2015. Fecha de sentencia: 26/05/2016)
En este orden de ideas, todo funcionario público está compelido a limitar el curso de su actuación a los márgenes impuestos por la normatividad vigente y a esta debe ceñirse en todo momento. Como complemento idóneo del principio comentado, figura la denominada sujeción a la ley. Así las cosas, en virtud de este principio, tanto las funciones como las atribuciones de los órganos o los funcionarios públicos deben estar contempladas en las leyes y deben desempeñarse de conformidad con estas.
Ello implica, como lo ha sostenido la Corte de Constitucionalidad, que la función pública debe realizarse de acuerdo con un marco normativo, puesto que todo acto o comportamiento de la autoridad en cualquier ramo debe estar sustentado en una potestad que le confiera el ordenamiento jurídico vigente y, de ahí que si el funcionario público es depositario de la autoridad, no puede hacer con esta potestad conferida sino lo que el ordenamiento jurídico le permite.
En este contexto, los principios de transparencia y de rendición de cuentas resultan imperativos. El principio de transparencia es una obligación que exige que los actos, procedimientos y decisiones de las instituciones públicas o privadas sean claros, accesibles y estén disponibles para el escrutinio ciudadano, garantizando así la rendición de cuentas. El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico al respecto señala: Principio por el cual el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.
Resulta entonces un principio de la más preclara importancia en el marco de la administración estatal. Por supuesto, se debería cuidar que su exigibilidad no se circunscriba únicamente a los procesos y procedimientos administrativos donde intervengan autoridades de rango medio para bajo. Es imprescindible que se constituya en un eje transversal de exigencia para todo funcionario público, incluidas las máximas autoridades, de manera tal que la responsabilidad a que se refiere el artículo 155 de la Constitución, no se circunscriba a un sector muy específico del funcionariado, sino que, abarque todos y cada uno de los estamentos administrativos.
Así las cosas, de acuerdo con la legislación pertinente, el denominado régimen de cotización corresponde cuando el precio de los bienes, de las obras, suministros o remuneración de los servicios exceda a Q.90,000.00 y no sobrepase los Q. 900,000.00. El procedimiento de cotización consiste en solicitar, mediante concurso público a través del Sistema de GUATECOMPRAS, ofertas a proveedores legalmente establecidos para el efecto y que estén en condiciones de vender o contratar los bienes, suministros, obras y servicios requeridos.
En lo que puede denominarse fase previa a la adjudicación, el procedimiento debe iniciar con el formulario de solicitud, debiendo justificar lo requerido, los documentos deben ir acompañados de los términos de referencia en los cuales se indique claramente la descripción de los bienes, suministros, obras y servicios, debiendo contar con la descripción y especificaciones de lo que se requiere.
Recibida la solicitud del evento de cotización, el formulario de solicitud de bienes y/o servicios y los términos de referencia (TDR), y elaborar el proyecto de bases de cotización, que debe señalar plazo para analizar, calificar y adjudicar la compra y el día, hora y lugar para la recepción de ofertas. Asimismo, debe asegurarse de que se cuente con el formulario de cotización, en el cual los proveedores deberán indicar su oferta al momento de participar en la cotización.
De igual manera, resulta imperativo contar con un proyecto de contrato, el que consignará la forma en que se realizará la compra, las obligaciones, así como los derechos de las partes. En el contexto descrito, se debe solicitar dictamen técnico a quien corresponda y dicho documento debe agregarse al expediente.
En este contexto, debe solicitarse igualmente la opinión jurídica correspondiente, a efecto de que se pronuncie sobre el contenido de los documentos de las bases de cotización del evento de cotización correspondiente de acuerdo con lo estatuido en los artículos 18 y 21 de la Ley de Contrataciones del Estado y 15 de su reglamento. Posteriormente, deben aprobarse los documentos de bases de cotización, el formulario de cotización, así como la resolución de aprobación, debiendo tener el cuidado de que, en las mismas, cuando se trata de servicios, se consigne claramente su fecha de inicio y finalización, que deberá coincidir con las fechas que se consignen en el contrato respectivo.
La jefatura de compras, al recibir las bases aprobadas para su publicación, debe publicar en GUATECOMPRAS, fecha, día, hora y lugar para la recepción de ofertas, para el efecto debe publicar como mínimo la siguiente información: 1. Solicitud de pedido. 2. Opinión jurídica. 3. Dictamen técnico. 4. Formulario de cotización. 5. Bases generales del concurso. 6. Resolución que aprueba el concurso. 7. Invitación a participar. 8. Proyecto de contrato. Entre la publicación de la convocatoria y bases en GUATECOMPRAS y el día fijado para la presentación y recepción de ofertas, deberá mediar un plazo mínimo de ocho (8) días hábiles (Artículo 39 Ley de Contrataciones del Estado). Hasta antes de la presentación de ofertas se pueden modificar las bases de cotización, para lo cual se deben publicar las modificaciones en el sistema GUATECOMPRAS, entonces, a partir de la modificación de la publicación, las personas interesadas contarán con un plazo adicional, no menor de 8 días hábiles para presentar sus ofertas (artículo 39 bis de la Ley de Contrataciones del Estado).
