El Congreso de la República tomó la decisión política de trabajar sobre la Iniciativa 5074 de la Ley de Competencia, que fue presentada en mayo del 2016 en lugar de iniciar con un proyecto nuevo. Esta iniciativa ha tenido revisiones y existe una iniciativa modificada con dictamen de comisión aprobado desde el mes de noviembre del 2022. En estos momentos los diputados están negociando introducirle enmiendas y modificaciones para su aprobación en tercera lectura.
Durante los últimos dos meses he abordado el Derecho de Competencia desde el punto de vista legal y, en particular, desde un punto de vista de las mejores prácticas en el Derecho Comparado. En columnas pasadas he abordado la importancia de contar con una ley en esta materia, los modelos legales e institucionales existentes de los que Guatemala puede tomar acervo, las cualidades institucionales que una autoridad de competencia debe tener para que sea efectiva e independiente, las opciones que tiene el país para estatuir el “estándar de competencia” en la ley como guía de todas las actuaciones del ente encargado de hacer valer las normas de competencia, la descripción de las facultades sancionatorias de la autoridad de competencia y, por último, en la columna de la semana pasada abordé cómo se regulan las conductas anticompetitivas en leyes de competencia. En esta columna finalizo la serie y propongo la modificación de varias disposiciones de la iniciativa 5074 en miras a contribuir al debate sobre la misma, tratando de introducir las mejores prácticas en jurisdicciones relevantes pero cercanas a Guatemala. Propongo las modificaciones más importantes y sustantivas más que aspectos de forma. A continuación las abordo:
I. De la tipificación de conductas anticompetitivas y la defensa de eficiencia:
Típicamente, las prohibiciones absolutas como la fijación de precios, la operación de carteles o acciones concertadas en forma horizontal (convenios colusorios) por competidores en el mismo ramo son prohibidas absolutamente y son nulas de pleno derecho. Las prohibiciones relativas, incluyendo las prácticas colusorias verticales, usualmente son prácticas o conciertos entre entes o empresas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tienen por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. En éstas últimas, en las leyes de competencia es usual que se incluyan normas sobre la “defensa de eficiencia” por la cual los agentes económicos investigados pueden argumentar que la conducta supuestamente anticompetitiva resulta en una mejora del bienestar del consumidor (mejores precios y/o calidad) por las “ganancias en eficiencia”. No obstante, en las prohibiciones absolutas no se permite lo anterior en la mayoría de legislaciones porque las prohibiciones absolutas se enjuician por la regla per se (son ilegales de por sí). Sin embargo, el artículo 10 penúltimo párrafo establece que “…El agente económico que incurra en acuerdo, conducta, contrato, convenio o decisión, contemplada como práctica absoluta, excepcionalmente tiene el derecho de defensa por eficiencia, para lo cual deberá mostrar plenamente que producen un beneficio al consumidor, que inciden favorablemente en el proceso de libre competencia superando sus posibles efectos anticompetitivos…” Esto me parece que es contradictorio y debe enmendarse porque la consecuencia de esto es que juzgue por la regla de la razón “excepcionalmente” (analizar sus efectos anticompetitivos en la realidad económica y al caso concreto) conductas como la fijación de precios o mercados o reducción concertada de producción que raramente podrán ser halladas en beneficio del consumidor, pero que enredaran a la autoridad en investigaciones costosas en lugar de poder atacar la conducta directamente siendo absoluta sin tomar consideraciones “potenciales” efectos de eficiencia esgrimidos por el agente investigado.
II. Del control de concentraciones y los umbrales:
En el caso del control de concentraciones se establece como “umbral” siete millones de salario mínimo diario vigente para actividades no agrícolas, sobre activos totales de los entes a combinarse o sobre los ingresos anuales de ellos. Esto si el salario mínimo mensual referido es Q3,634.59 resulta el salario diario en aproximadamente Q121.15. Consecuentemente, los siete millones de umbral equivaldrían hoy mismo a Q848,050,000. Considero que esta cifra es muy alta. Se ha abogado porque el umbral no sea tan bajo para no sobrecargar a una autoridad naciente y con poca capacidad instalada, pero una cantidad equivalente a casi $110,000,000 es potencialmente muy alta en relación a la envergadura del mercado guatemalteco. A manera de ejemplo, quizá convendría adoptar un modelo híbrido de umbral como el que tiene EE. UU. que establece un umbral por monto de transacción ($478 millones) o el valor de la transacción es $119.5 millones siempre que una parte tenga ventas netas o activos por $23.9 millones y la otra parte tenga ventas netas o activos por $222.7 millones. Una discusión técnica sobre el umbral se amerita para no sobrecargar a la autoridad parámetros que en la práctica permitan concentraciones no adecuadas por establecer un umbral muy alto para el estándar de Guatemala.
III. Del Directorio:
En el artículo 32 de la iniciativa se indica que el plazo de nombramiento es de seis años. Sin embargo, sería adecuado escalonar los nombramientos para que en el tiempo no se nombren al mismo tiempo todos los comisionados, sino se intercalen. De hecho en el artículo 141 se establece que en el primer Director, el representante del Congreso durará tres años pudiéndose reelegir, tratando de escalonar el nombramiento, pero sólo en uno de ellos. Deberían escalonarse todos para fomentar la independencia de los vaivenes políticos.
La iniciativa propone que un comité de evaluación proponga candidatos al Presidente, al Congreso y al pleno de la Corte Suprema de Justicia, quienes luego nombrarán un director titular y un suplente. Considero que si lo que se busca es una entidad independiente del poder político, deberían ser otros órganos los competentes para nombrarlos, o bien, como mínimo, someterlos a un procedimiento de ratificación entre ellos de los candidatos que se escojan (e.g. Presidente ratifica el del Congreso, Congreso al del Organismo Judicial, Organismo Judicial al del Presidente).
IV. De las facultades de la Superintendencia de Competencia y las revisiones que puede realizar:
En relación a las facultades de la Superintendencia de Competencia destaco que no se encuentra regulada claramente la facultad de dictar medidas provisionales o cautelares dentro del proceso de investigación. Esa es una facultad muy útil para potencialmente asegurar el status quo.
Por otro lado, en relación a las revisiones en agentes investigados, los llamados allanamientos o raids, el esquema legal propuesto para hacerlas sólo redundará en que no sea efectivo. En el artículo 98 se establece que el Superintendente debe solicitar autorización del Directorio para poder efectuarla y, sólo después, éste puede acudir a un Juez de Primera Instancia competente para que resuelva sobre la medida en 48 horas para luego notificarle a la Superintendencia en 24 horas. Todo este proceso engorroso únicamente asegurará que se filtre información y sea ineficaz el proceso y se pierdan pruebas valiosas por la dilación. El Superintendente en sus capacidades investigativas debe poder efectuar estas revisiones sin autorización del Directorio y el juez debe actuar de inmediato.
V. Del régimen de sanciones:
En el régimen de sanciones es importante destacar que no queda claro que las personas individuales que fungen como directores, gerentes, personeros, mandatarios, etc. puedan ser sujetos de sanciones en el artículo 122. Si bien en el artículo sobre los “programas de clemencia” pareciera que éstos (directores, gerentes, personeros y demás personas individuales) pueden acogerse a uno (ver artículo 107).
La sanción de desincorporación llama la atención que no se regula como sanción en el caso de prohibiciones absolutas (carteles, monopolios, etc) sino sólo para prácticas relativas por incumplimiento del proceso relativo a concentraciones (artículo 102 párrafo 2). Esto es bastante inusual y no conforme a las buenas prácticas normativas. Esta medida y otras “medidas estructurales” deben estar entre las herramientas de la Superintendencia de Competencia para ejercer una función eficaz. Por último, deben regularse los remedios conductuales, es decir, aquellos que buscan ordenar a las partes en un proceso de que se provean ciertos bienes o servicios en determinadas condiciones, o en forma no discriminatoria, para eliminar conductas anticompetitivas, más allá del control de concentraciones donde sí se reguló esa medida.
Las sanciones “no deben ser un costo de operación” y, efectivamente, el régimen de sanciones está previsto en la iniciativa 5074 como eso. Las multas están establecidas en montos que van de 100,000 a 200,000 salarios mínimos diarios para actividades agrícolas, es decir, entre Q12,115,000 y Q24,230,000. En conductas anticompetitivas que pueden falsear el mercado, esas cifras potencialmente pueden ser risibles para los afectados y pagarlas como un costo legal más. Sugiero que las multas, en particular sancionando conductas prohibidas absoluta o relativamente, se fijen en concepto de los ingresos brutos reportados a SAT. De esa forma, la autoridad tendrá dientes y de verdad disuadirá a los agentes económicos de iniciar o proseguir en sus conductas anticompetitivas. A manera de ejemplo, cito el artículo 127 numerales IV y V de la Ley Federal de Competencia Económica de México que establece: “…IV. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del Agente Económico, por haber incurrido en una práctica monopólica absoluta, con independencia de la responsabilidad civil y penal en que se incurra; V. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del Agente Económico, por haber incurrido en una práctica monopólica relativa, con independencia de la responsabilidad civil en que se incurra;…” Una norma así o con porcentajes menores sería constitucional por no ser confiscatoria al estar fijada en atención a la propia capacidad exhibida en SAT por los sancionados.
Por último, es una aberración en ningún lado vista que trate de sancionarse a los denunciantes de actos anticompetitivos aún. Lo anterior porque la Superintendencia debería ser un filtro de ellas, además de que la denuncia es un derecho constitucional. En la iniciativa se propone sancionar con multa de 200,000 salarios mínimos diarios no agrícolas (Q 24,230,000) a “…denunciantes cuyas peticiones o denuncias sean declaradas improcedentes…” Me parece esa norma está introducida de mala fe para desincentivar la denuncia de actividades anticompetitivas. Debe eliminarse en mi opinión.
La Ley de Competencia debe ser un instrumento que permita la eficiente operación del mercado, tratando de disuadir efectivamente las conductas que falseen el mercado y los conciertos o acuerdos que reduzcan la competencia. Esperemos que los diputados del Congreso entiendan esto y regulen adecuadamente la organización y facultades de la futura Superintendencia, las conductas que deben ser sancionadas conforme a la ley y que las sanciones sean lo suficientemente fuertes para que sean disuasivas de la conducta anticompetitiva. Esperemos.
