El debate en el Congreso para la aprobación de la Ley de Competencia está llegando a su final. En columnas pasadas he abordado la importancia de contar con una ley en esta materia, los modelos legales e institucionales existentes de los que Guatemala puede tomar acervo, las cualidades institucionales que una autoridad de competencia debe tener para que sea efectiva e independiente, las opciones que tiene el país para estatuir el “estándar de competencia” en la ley como guía de todas las actuaciones del ente encargado de hacer valer las normas de competencia, y por último, hice una descripción de las facultades sancionatorias de la autoridad de competencia. En esta columna trato de elaborar sobre cuáles son las conductas anticompetitivas que en Derecho Comparado pueden ser objeto de escrutinio y sanción por las autoridades de competencia.
En primer lugar, hay que decir que el Estado a través de una autoridad de competencia debe encaminar su actuar a ser un garante de la competencia por medio de la identificación y sanción de las conductas anticompetitivas que pudieran estar falseando la competencia o no dejarla operar por motivos que no son de mercado. Algunos propugnan que, paulatinamente, el derecho de competencia debe convertirse en un sustituto eficiente de otros mecanismos de intervención estatal, como la regulación económica. Esa aseveración no deja de ser controversial, pero además, tiene límites, ya que el derecho de la competencia opera siempre de manera posterior (ex post) a la generación de las conductas punibles, constituyendo ello la principal diferencia con la regulación económica, que opera de manera previa, posterior e incluso simultánea.
En términos generales, si revisamos el Derecho Comparado, el Derecho de Competencia, en general, toca los temas de conductas anticompetitivas (incluyendo las temáticas de monopolios o carteles), control de concentraciones y, en algunos países, las ayudas estatales (e.g. Unión Europea). Ahora bien, al abordar las conductas anticompetitivas, por lo general, las normativas de competencia abordan dos (2) tipos de actos anticompetitivos en que pueden incurrir los agentes económicos: (i) el abuso de posición de dominio, y (ii) las prácticas colusorias, pudiendo ser estas, a su vez, horizontales o verticales. Las terminologías y abordaje varían en las distintas legislaciones, pero para efectos de exposición y didáctica exponemos la citada clasificación.
En primer lugar, el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que tiene posición dominante en el mercado, actúa de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores que no hubieran sido posibles de no existir la citada posición. Los actos de abuso de posición de dominio, sin ser exhaustivos, son la negativa injustificada de venta o de compra, la discriminación injustificada de condiciones comerciales entre competidores, las cláusulas de atadura o ventas atadas (la práctica de “tying” u obligar a comprar un servicio o producto no relacionado), la obstaculización injustificada de la entrada o permanencia de un competidor en una asociación u organización de intermediación, la suscripción de contratos de exclusividad y de cláusulas de no competencia injustificadas, la incitación a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a no aceptarlos y otros actos de efectos equivalentes. En otras palabras, existirá abuso de posición de dominio cuando esta pueda prescindir de la reacción de sus competidores o de sus clientes, de tal manera que obtengan beneficios por la implementación de la conducta comercial abusiva y, a su vez, generen perjuicios a dichos competidores o clientes. Es importante aclarar que las leyes de competencia, no sancionan (o no deberían) sancionar el ostentar posición de dominio (lo cual puede ser por fuerzas del mercado y eficiencia), sino lo que sanciona es el abuso de la misma al efecto de obtener beneficios inusitados y causar “perjuicio” a los demás agentes económicos.
Como se puede apreciar en la tipificación de actos de abusos de posición de dominio, esta puede presentarse de dos maneras: (i) por prácticas exclusorias; o, (ii) por explotativas. Las prácticas exclusorias son aquellas modalidades de abuso de posición de dominio dirigidas a afectar a los competidores actuales o potenciales, a fin de dificultar su permanencia o ingreso al mercado, en su caso. En este supuesto, la exclusión de competidores no se consigue mediante un desempeño eficiente de la empresa bajo escrutinio, sino a través de un comportamiento anticompetitivo. Por su parte, las prácticas explotativas son aquellas modalidades de abuso de posición de dominio que representan el ejercicio directo del poder de mercado que posee la empresa dominante, generalmente elevando sus precios por encima del nivel de competencia. Esta conducta no tiene por objeto excluir a los competidores, sino, por lo general, extraer directamente el excedente de los consumidores o usuarios, mediante el establecimiento de precios mayores y menores niveles de producción.
Ahora bien, en la determinación de un caso potencial de abuso de posición de dominio, se debe realizar un análisis en tres niveles: (i) la determinación del mercado relevante, que involucra tanto el mercado de producto o servicio, analizando si este cuenta o no con sustitutos, así como del mercado geográfico, delimitando el territorio abarcado por el supuesto acto anticompetitivo; (ii) la determinación de la posición de dominio o de poder de mercado en el mismo que le permita actuar sin el concurso o afectación de sus competidores y consumidores; y, (iii) la determinación de la existencia o no de abuso, es decir, si se probó la participación en el acto imputado.
En segundo lugar de la clasificación de las conductas anticompetitivas, están las que engloban las prácticas colusorias. Estas acaecen cuando dos o más agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia. Es decir, se trata de conductas que involucran un comportamiento conjunto que elimina la competencia efectiva entre ellas, obteniendo como resultado un beneficio económico (como pudiere ocurrir con el caso de la fijación de precios), contrario a la casuística de abuso de posición de dominio, que son actos “unilaterales”. También estas prácticas colusorias pueden obstaculizar la continuada operación de competidores existentes o el ingreso de potenciales competidores en el mercado, como ocurre, por ejemplo, en el caso del boicot o la discriminación. De este modo, los agentes económicos concertados obtienen beneficios económicos o estratégicos por motivos ajenos a eficiencia del mercado.
Las prácticas colusorias pueden ser (i) acuerdos, acreditados mediante pruebas directas, léase, material en documentos; (ii) decisiones, como las tomadas con carácter vinculante al interior de una asociación que agrupe competidores; (iii) recomendaciones, en el seno de las mismas entidades anteriores, o, (iv) prácticas concertadas, consistentes en pactos que son acreditados mediante pruebas indirectas, es decir, que se infieren a partir de indicios o presunciones utilizando para ello, un análisis que parte de la evaluación de paralelismos o convergencias.
En cuanto al ámbito objetivo, las prácticas colusorias pueden ser horizontales o verticales, dependiendo del segmento de mercado o eslabón de la cadena productiva donde desarrollan sus actividades económicas los agentes involucrados. Así, las prácticas colusorias “horizontales” consisten en aquellos acuerdos adoptados entre agentes económicos que desarrollan sus actividades económicas en el mismo segmento de mercado o eslabón de la cadena productiva, esto es, entre competidores directos, encontrándose identificados. Por otro lado, las “verticales”, sus principales características consisten en aquellos acuerdos adoptados entre agentes económicos que desarrollan sus actividades económicas en diferentes segmentos de mercado o en distintos eslabones, aunque de una misma cadena productiva.
De forma particularmente importante, una vez identificadas las conductas que pueden ser objeto de escrutinio, las legislaciones de competencia en general tienen dos estándares o métodos para evaluar una conducta anticompetitiva. Las reglas per se y la regla de la razón. Bajo la regla per se, los acuerdos anticompetitivos son ilegales y nulos en sí mismos automáticamente, sin que la autoridad tenga que examinar la idoneidad, efectos, eficiencia o si provocó daños en el mercado, consumidores o competidores. El imputado de estos actos, por lo general, tiene restringida la defensa de eficiencia o idoneidad de la medida. En cambio, bajo la regla de la razón, la autoridad no considera que una determinada conducta sea inherentemente ilegal, sino que la autoridad de competencia debe analizar la razonabilidad de la práctica, desde el punto de vista de la competencia y la eficiencia, así como determinar si sus efectos fueron apreciables en el mercado. Claro está que para una autoridad de competencia entre más conductas estén sometidas a la regla per se, más fácil será su labor porque reduce su carga investigativa y se expenden menores recursos en la misma. Una investigación bajo la regla de la razón implicará que una conducta tenga que ser examinada in extenso por la autoridad en todas sus vertientes (mercado relevante, efectos, etc.).
Un debate toral en la legislación que en Guatemala se está consensuando en el Congreso es el “balance” entre cuáles actos tipificarlos como candidatos a la aplicación de la regla per se y cuáles a la regla de la razón. Una mala calificación o ambigüedad sobre la misma puede errar en cuanto a cargar a la autoridad en investigaciones costosas sobre prácticas que afectan el mercado por aplicar la regla de la razón, o viceversa, someter a un mayor escrutinio conductas que deberían examinarse bajo la regla de la razón. Debemos estar muy atentos a ese debate en el Congreso, tanto para que el catálogo de conductas anticompetitivas sea completo y bien regulado, y también si el legislador los califica adecuadamente para ser examinados bajo la regla per se o de la razón.
