Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
En columnas anteriores abordé con cifras estadísticas e índices, los grandes déficits de Guatemala en materia de infraestructura vial, así como los “cuellos de botella” existentes para construir la misma y las argucias que se usan para sobrevalorar las obras viales. En la columna del 3 de noviembre abordé las ventajas y desventajas de construir obras públicas bajo el método tradicional de construir obra pública y cuando eran aconsejables las alianzas público privadas. Hoy quisiera proveer mis comentarios a la iniciativa con dictamen favorable de la iniciativa # 5431 de la “Ley de Infraestructura Vial” que actualmente está en el Congreso bajo discusión.¹
La Ley de Infraestructura Vial (“LIV” en adelante) crea una entidad desconcentrada “técnica” dentro del Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda (“MICIVI” en adelante) que denomina la Superintendencia de Infraestructura Vial (“SIVIAL” en adelante). CAMINOS en esta ley deja de ser la unidad rectora de la red vial y pasa a tener un rol en el que “supervisa” las obras viales bajo convenio con SIVIAL y un rol de atención de problemas viales en casos de eventos climáticos, catástrofes y otros. La SIVIAL se convierte en la autoridad rectora en materia vial como parte del MICIVI y es dirigida por un Directorio compuesto por un miembro titular y suplente nombrados por el Presidente, otro por el Congreso y otro por el Ministro de Comunicaciones, así como el Superintendente de SIVIAL de una terna propuesta por una “Comisión de Evaluación” integrada por el Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros, otro por el Colegio de Arquitectos y el Director Ejecutivo de la Agencia Nacional de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica (ANADIE).
La LIV tiene varios aspectos positivos que valen la pena destacar tales como: 1) En primer lugar, crea un mecanismo más ágil para abordar el problema del “cuello de botella” de la obtención del “derecho de vía” y crea un mecanismo bastante expedito para expropiar evitando tener que acudir al Congreso para ello; 2) En segundo lugar, institucionaliza la existencia de un Plan Nacional de Infraestructura Vial con horizonte de 30 años como documento de carácter vinculante que es el rector de la planeación y desarrollo de la red vial; 3) En tercer lugar, introduce el elemento de los “pagos por disponibilidad”, es decir, en los casos que haya que construir y operar carreteras se paga por el nivel de servicio y cumplimiento de indicadores, para asegurar la calidad del servicio; 4) Asimismo, se crea el Fondo de Infraestructura Vial y se indica que los fondos no son “devolutivos” al Fondo Común al final del año y de esa forma reduce el riesgo de la manipulación de los pagos a desarrolladores como ocurre actualmente; 6) Por último, con miras de democratizar el capital, se establece la posibilidad de que en ciertos proyectos se puedan ofrecer hasta 15% de acciones al público sobre las sociedades de propósito especial (SPEs) que poseen los derechos sobre una carretera con peaje.
Ahora bien, la iniciativa tiene algunas deficiencias que valen la pena señalar. En primer lugar, la conformación de la Comisión de Evaluación para sugerir las ternas para nombrar el Directorio adopta un “modelo corporativista” parcial al incluir al Presidente del Colegio de Ingenieros y el de Arquitectos con lo cual politizará las instituciones gremiales con incentivos perversos para las profesiones, como ocurre con el Colegio de Abogados y Notarios en las muchas instancias en que participa.
En segundo lugar, CAMINOS se dice que se encargará de la supervisión de obras viales bajo convenio con SIVIAL, pero SIVIAL podrá contratar otras empresas para ello ya que no se regula exclusividad, creando un riesgo de crear un “elefante blanco” o sub-utilizado, pero además, seguirá siendo una entidad dentro de MICIVI, al igual que SIVIAL, con lo cual, la misma entidad que promueve los proyectos viales y los saca a licitación, es la misma que contrata la supervisión, pudiendo causar el riesgo de gobernanza de crear un “regulador débil” que, aunque se prohíba en ciertos casos, en la práctica, por el “conflicto de interés”, pueda aceptar renegociaciones en las carreteras con peaje previstas en la Ley. Así ocurrió principalmente en Colombia, en el que en un estudio se encontró que en una muestra de 61 de los 62 contratos de concesión de carreteras suscritos por Perú, Chile y Colombia (del año 1993 a 2010) habían existido renegociaciones y en 50 de estos habían existido 540 renegociaciones (430 en Colombia), las cuales la mayoría aumentaban el costo fiscal de la obra. Por eso autores como Engel, Fischer y Galetovic en su estudio “Privatizing Highways in Latin America: Is it possible to fix what went wrong?”² propugnan crear una entidad autónoma para fiscalizar el correcto funcionamiento de las carreteras con peaje (en lugar de ser fiscalizadas por la misma entidad las promueve). Así ocurre en Perú actualmente en el que PROINVERSION promueve las concesiones de carreteras por peaje y OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público), bajo una ley específica y siendo autónoma, supervisa la construcción, mantenimiento y operación de las obras. Así se elimina la dualidad de intereses en conflicto en favor del interés estatal y del usuario en este país con tan débil gobernanza.
En tercer lugar, la ley prevé que el Estado pueda otorgar “garantías” a favor del desarrollador e indica que si en un contrato existen “pasivos contingentes” se debe informar al Ministerio de Finanzas. Estas normas sin limitaciones, puede constituir un gran problema si no es limitado de alguna forma. En Perú, por ejemplo, el Decreto Legislativo 1362 indica que “El stock acumulado por los compromisos firmes y contingentes cuantificables, netos de ingresos,….calculado a valor presente, no puede exceder del 12% del producto bruto interno.” En Guatemala debería preverse esta limitación, o bien, considerarse que el país no pueda otorgar garantías contingentes, y en tal caso, escoger modelos de licitación de concesiones de carreteras con peaje bajo el método de menor valor presente de los ingresos (MVPI) o plazo variable que consisten en que el Estado fija el valor mínimo y máximo que podrá tomar el peaje en cada año de la concesión, el plazo máximo y la tasa de descuento y gana la licitación aquella firma que solicita el menor valor presente de sus ingresos (MVPI) por peajes, descontados con la tasa de descuento indicada en las bases de la licitación. En este caso, el plazo de concesión queda variable y la concesión finaliza cuando se alcanza el valor presente de los ingresos por peajes solicitado por el concesionario o el plazo máximo de concesión.
En todo caso, la ley debe establecer parámetros mejor definidos de cuánto puede el Estado comprometerse en un proyecto, y cuando no, para el método tradicional de construcción cuando los pagos a realizarse al contratante de una APP o las garantías de tráfico por las mismas potencialmente puedan exceder el costo de financiamiento de obra pública por renegociaciones o, como se ha visto en España desde el 2010, que en épocas de recesión ha hecho necesario incluso tomar control de los proyectos en quiebra con graves consecuencias al fisco. Es importante considerar todos estos elementos en Guatemala para determinar correctamente cuando una obra puede ser objeto de una construcción bajo modalidad de peaje o de construcción a cargo del presupuesto nacional.
En cuarto lugar, desde el punto de vista constitucional, la LIV puede tener un cuestionamiento importante ya que regula que proyectos de construcción de obra vial bajo modalidad de pago de peaje sin tener que ser enviados por el Presidente al Congreso para su aprobación como “concesión”. El artículo 183 literal k) dice que el Presidente debe “…k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación…los contratos y concesiones sobre servicios públicos.” (el subrayado es propio). En el proyecto original de la ley, la SIVIAL era una entidad autónoma que podría argüirse no le aplicaba lo anterior porque no dependía del Organismo Ejecutivo, sin embargo, ahora que la entidad será una entidad “desconcentrada” dentro del MICIVI puede cuestionarse que los contratos por los cuales la SIVIAL adjudique proyectos con pago de peaje, se califiquen jurídicamente en términos constitucionales como “concesiones” y, por ello, se pueda tachar de inconstitucional la facultad de la misma para otorgarlos sin aprobación del Congreso. A nivel mundial todos estos contratos son llamados y considerados “concesiones” aunque aquí deliberadamente se han encasillado bajo el término “contratos de infraestructura vial” aunque su “denominación” no afecta la caracterización jurídica desde el punto de vista constitucional ni legal.
Al respecto se ha dicho que, por ejemplo, la traslación para uso de bienes de uso público común hace obligada una concesión, tal como ocurre con el aprovechamiento de ríos para hidroeléctricas. Sin embargo, el artículo 127 de la Constitución sobre aguas hace una “remisión a la ley” y, por eso la Ley de Electricidad regula de forma distinta ello. Para carreteras no ocurre lo mismo. Es decir, la infraestructura vial no solo es un “bien público”, sino es el “medio” a través de la cual se presta el servicio público y derecho subjetivo constitucional, del derecho de locomoción a través de la actividad de planeación, diseño, construcción y mantenimiento de la carreteras. Por ello, considero que se debería volver a analizar la creación de la SIVIAL como ente con autonomía porque de esa forma se evitaría este flanco que puede ser objeto de cuestionamientos y mutile la ley ante inconstitucionalidades que seguro existirán. El problema en ello, como en la propuesta actual, es que los mismos diputados son los que medran de la debilidad del sistema, lo cual es un problema casi insoluble para abordar esta materia.
En fin, como conclusión, la iniciativa de la LIV tiene elementos que son beneficiosos para el país y otros que deben prestársele más atención. La regulación actual no es adecuada para aumentar la cantidad y calidad de la red vial. Sin embargo, es importante que se aborden ciertos aspectos de su articulado y de su institucionalidad para hacerla en un modelo duradero. En mi próxima columna abordaré los elementos de una propuesta integral sobre esta material.
1 La iniciativa con dictamen se puede obtener en: Clic aquí
2 Disponible en: Clic aquí
