Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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El CACIF presentó el 10 de agosto del presente año su Plan de Reactivación para el Desarrollo (PredDes), donde se contemplan 27 propuestas para la reactivación económica. Entre ellas destaca la necesidad de aprobar la iniciativa de ley 5396 presentada en el año 2018 de la llamada “Ley de Estabilidad Jurídica”.
La citada iniciativa crea la figura jurídica de los “contratos de estabilidad jurídica”. En su artículo 2 los define de la siguiente forma: “…aquellos…en los que el Estado garantiza estabilidad jurídica a los inversionistas que los suscriban, para que éstos no estén afectos a ninguna modificación de las normas en el ámbito tributario, aduanero, de regalías y ordenanzas municipales que pudiera darse posterior a la celebración del contrato…” Por su parte el artículo 3 indica que podrán ser parte de estos contratos “…todas las personas individuales y jurídicas, nacionales o extranjeras…que realicen inversiones en el territorio nacional por un monto igual o superior a 2,600 salarios mínimos vigentes para el sector no agrícola…” (aproximadamente Q 7.5 millones) sin limitarlo a alguna actividad económica. La normativa propuesta es muy similar a la Ley 963 de 2005 establecida en Colombia en la época de Álvaro Uribe Vélez, la cual ha sido derogada por una reforma tributaria en el 2012. Es similar pero con una importante diferencia, en aquella, se cobraba una prima parecida a la de un seguro que constituía un cargo por un porcentaje (%) sobre el monto de la inversión durante cada año de la misma. En Guatemala se daría “gratis” el beneficio.
La normativa propuesta aunque tengan intenciones loables de promover la inversión extranjera contiene importantes riesgos si se tiene en cuenta las garantías a los inversionistas extranjeros bajo tratados de protección de inversiones bilaterales o multilaterales. Guatemala ha suscrito más de 15 acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones y tiene varios tratados de libre comercio (CAFTA, entre otros) con capítulos de inversión con garantías a los inversionistas extranjeros, que incluso su violación puede ser sometida a millonarios arbitrajes internacionales en foros como el CIADI como ya ocurrió en los casos Iberdrola, Teco Energy y el caso de Ferrovías.
En los citados tratados, se estatuyen, por lo general, la garantía de otorgar “trato justo y equitativo” y se prohíbe incluso la expropiación regulatoria sin indemnización, y algunos, incluso incluyen la denominado la “cláusula paraguas” por la cual se internacionalizan los incumplimientos de contratos estatales. En términos generales, bajo derecho internacional un Estado puede adoptar medidas regulatorias, incluso tributarias, sin afectar garantías de inversionistas. El Estado, en beneficio del bien común, como ahora se manifiesta con la crisis del COVID-19, debe poder adoptar medidas (incluso de emergencia) que afecten incluso a inversionistas y eso, en principio, no afecta sus “legítimas expectativas”, salvo que, exista un acuerdo específico que el Estado se obligó a cumplir. Así se indicó por ejemplo, en el caso Methanex v. Estados Unidos de 2002 en el que se impugnó una regulación ambiental de EE. UU. por un inversionista en el cual se dijo: “(c)omo una cuestión de derecho internacional…, una regulación…que afecte, una inversión o un inversionista extranjero no es necesariamente expropiatoria y compensable, a no ser que compromisos específicos hayan sido dados por el gobierno regulador al inversionista extranjero…” Por otro lado, la derogación de beneficios tributarios, como ocurre aquí a menudo en las “reformas tributarias”, se ha dicho que puede violar la garantía del trato justo y equitativo si hubo compromisos del Estado como lo pudiera ser un contrato de estabilización como se indicó en el caso Encana v. Ecuador: “(e)n ausencia de un compromiso específico del Estado anfitrión, el inversor extranjero no tiene ningún derecho ni expectativa legítima de que el régimen fiscal no cambie… ” Es imperativo que se analice esta arista en el estudio de la conveniencia de la ley, ya que “maniatar” al Estado de múltiples formas puede traer consecuencias inesperadas para el país, particularmente porque no está clara la evidencia de qué tanto atraen inversiones estos contratos, pero sí hay evidencia suficiente de los efectos perniciosos a la colectividad al ser aplicados por burocracias y élites incapaces.
La certeza jurídica y la estabilidad en el clima de negocios, se construye a través de una cultura de legalidad y de cumplimiento legal y de los fallos judiciales. Ningún inversionista extranjero serio será convencido a invertir en Guatemala si éste aprecia que incluso sus élites políticas abiertamente desafían incluso a su Corte de Constitucionalidad. Por decreto no podemos tener un clima de negocios favorable y Estado de Derecho. Debe repensarse promover dicha ley.
