Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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Recientemente la Fundación Libertad y Desarrollo hizo una presentación del estudio titulado “Propuesta para Mejorar el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas” elaborado por la consultora Irene Flores. En dicho estudio me saltó a la vista un dato que considero es alarmante. En el estudio en su página 23 se indica: “En el año 2018, los procesos de licitación y de cotización, en todo el sector público, mostraron un promedio de una oferta recibida. Es decir que en promedio participa un oferente por concurso adjudicado…” En ese mismo estudio se dice que esto pudiera estar relacionado con el hecho que el mecanismo de contratación más utilizado es el mecanismo de la “contratación directa” (usado para contrataciones por montos de Q25,000-Q 90,000), el cual fue utilizado en el 74% de todas las contrataciones. Sin embargo, es importante señalar que lo que puede demostrar el dato es que existen señales o indicios importantes de colusión y “bid rigging” en el sistema de contrataciones públicas y que en una reforma del sistema de contratación de obra pública debe introducirse un componente importante de reformas para proveer herramientas de verificación, investigación y sanción provenientes del Derecho de Competencia comparado para poder sancionar posibles conductas anticompetitivas en la contratación estatal y municipal.
En el Derecho Comparado de la Competencia la investigación y sanción de la conducta anticompetitiva en la contratación pública por medio de acuerdos colusorios y de fijación de precios o bien acuerdos de segmentación de mercados (o instituciones) o de regiones ha sido un factor importante en el aseguramiento de la existencia de un mercado competitivo en beneficio de la colectividad porque éste asegura un menor costo de los insumos estatales. En esta época en la que se aprecia la debacle de la red vial se habla de modificar el modelo de construcción de obra vial. En la actualidad, al respecto de sobre costos en obras de infraestructura los estudios académicos han encontrado que bajo el método tradicional a nivel internacional las obras viales tienen sobrecostos de alrededor del 9% sobre el precio adjudicado en licitación y otros que calculan que el sobrecosto se acumula a un promedio de 20.4% sobre el valor inicialmente planificado. Esto claramente contrasta con lo encontrado para Guatemala que en 2019 fue de 129% en la obra pública ejecutada por los ministerios sobre lo adjudicado. En diversas columnas anteriores he analizado que el funcionamiento de Caminos, el Micivi y la normativa actual permite el funcionamiento de un mecanismo “rentista” de sobrecostos donde se adjudica a menor precio (quizá con ofertas artificialmente bajas) y, en el camino, se van aumentando de “común acuerdo” los costos entre funcionarios y contratistas. Sin embargo, ese análisis es “post-adjudicación”. No obstante, menos énfasis se le pone a quienes ganan los concursos y cuantas empresas compiten. Es allí donde el dato de que el promedio de oferentes en los eventos de contratación pública es uno (1) es relevante, ya que es sabido que a menor competencia los precios de cualquier producto u obra siempre son más caros.
Abogar por una Ley de Competencia en Guatemala sale del ámbito de la materia de esta columna. En Guatemala hablar de este tema seriamente ha sido un ejercicio estéril dados los intereses creados alrededor de su inexistencia y, por ello, somos una anomalía a nivel internacional al ser de los pocos países sin una ley de la citada materia. En cambio, considero importante que cuando exista un Congreso consciente de las necesidades del país, en una reforma del sistema de contratación pública, y no sólo del sistema vial, se considere la creación de una autoridad de aseguramiento de la competencia “sectorial” para la contratación pública que permita que esta autoridad pueda tener facultades y poderes de investigación y coercitivos para efectivamente asegurar que en la contratación pública de todo tipo, no sólo de infraestructura se pueda tener un mercado sano y competitivo que asegure calidad y menores costos. Esta autoridad, por ejemplo, con técnicas bastante ya conocidas y puestas en práctica a nivel internacional pudiera poner en evidencia mecanismos de colusión de precios y de división de territorios, la existencia de patrones de ofertas artificialmente bajas, la existencia de subcontrataciones entre empresas que compiten por contratos en eventos de licitación, ofertas similares o idénticas, retiro injustificado de competidores de eventos de contratación, la existencia de empresas “que nunca ganan”, la regionalización de “ganadores” de eventos de licitación o de patrones de que existe ganadores por “región geográfica”, patrones injustificados de aumento de precios y costos de obras en relación a los costos de mercado, etcétera etcétera. La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) a manera de ejemplo, tipifica varios tipos de conducta y de patrones anticompetitivos en la “Recomendación del Consejo Instrumentos Jurídicos de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública”.
Lo anterior, también es importante en el marco de la profundización del uso de las “alianzas público privadas” o APP´s ya que es relevante destacar que, por lo complicado de estructurar una oferta en este tipo de proyectos, generalmente éstas reducen el “universo” de posibles competidores. Lo anterior porque siendo contratos en los cuales la mayoría de riesgos se transfieren a la “sociedad de propósito específico” (SPE) y los contratantes, los prestamistas por lo general requieren fuertes coberturas de seguros para la SPE y los contratistas y además todo tipo de penalidades por retrasos y por falta de calidad. Por ello, este tipo de contratos no pueden ser manejados por todas las empresas contratistas sino particularmente por empresas serias con la experiencia y solvencia para manejarlos. En el Reino Unido, por ejemplo, un estudio encontró que en 86 APP´s suscritas en promedio existían tres (3) oferentes. Esto demuestra que este tipo de contratos, aunque “busquen” ser competitivos, en la práctica, por su complejidad, no pueden ser competidos por muchos contratistas o grupos. Lo anterior es muy relevante para un caso como, ya que al no existir una Ley de Competencia o adecuada regulaciones para evitar la “colusión” pudiese ser que el impulso de una estrategia de APP´s en realidad se convierta en un mecanismo “rentista” de grupos grandes que adquirirán la mayoría de proyectos sin competencia y con poderes oligopólicos, que, como analiza la teoría económica, siempre trae consecuencias nefastas para el consumidor y bienestar.
En conclusión, la agenda legislativa debería empujar una iniciativa de reformar el modelo de construcción de obra vial, tanto en su arista del modelo de contratación bajo el modelo tradicional de obra pública como en las APP´s que actualmente tienen serias deficiencias. Al no existir Ley de Competencia o mecanismos para evitar la colusión de participantes en el mercado, es de suma importancia que la futura institucionalidad en el modelo que se adopte tenga como elemento central reconstituir la misma con recurso humano y técnico de primer nivel que puedan estructurar proyectos adecuadamente. De la misma forma, es recomendable considerar la creación de una autoridad de aseguramiento de la competencia “sectorial” para la contratación pública que permita que esta autoridad pueda tener facultades y poderes de investigación y coercitivos para efectivamente asegurar que en la contratación pública de todo tipo, no sólo de infraestructura se pueda tener un mercado sano y competitivo que asegure calidad y menores costos.
