«(Es)…derecho de interés público en el mismo sentido en el que creo que la propiedad privada, la ejecución forzosa de contratos y la represión del delito son fenómenos de interés público.» – George Stigler, economista, Nobel de 1982, al referirse a la importancia de las leyes antimonopolio de Estados Unidos
Amanecimos el día de hoy con la noticia que se aprobó en una lectura y de urgencia nacional la Ley de Competencia y se le asignó el Decreto #32-2024. Por muchos años se había tratado de promover que Guatemala tuviera una Ley de Competencia para crear la institucionalidad para investigar y sancionar prácticas anticompetitivas y no se había podido por oposición de diversos grupos de interés. Sin embargo, este tipo de leyes no son nuevas. Me explico.
El Estatuto de Monopolios de 1623 del Parlamento de Inglaterra prohibía todos los “monopolios” y todas las cartas, licencias o comisiones otorgando exclusividad a una persona o conjunto de ellas para la compra, venta, fabricación de bienes y servicios, exceptuando las “cartas de patente” para nuevos inventores. En 1898 el Sherman Act estadounidense prohibía en su sección 1 “…todo contrato, combinación en la forma de un fideicomiso u otra, o cualquier conspiración, en restricción del comercio…” y en la sección 2 declaraba ilegal y culpable de un delito “A toda persona que monopolice o intente monopolizar todo o parte del comercio entre los Estados…” Más adelante, el Congreso de EE. UU. estableció el Clayton Act que prohibía la discriminación de precios entre distintos compradores cuando la misma pudiera disminuir la competencia. Posteriormente, tras la creación de la Federal Trade Commission en 1914, dicha ley fue modificada para incluir la sección 7 que prohibía la adquisición de participaciones o acciones en empresas cuando pudiera disminuirse la competencia o pudiera crearse un monopolio (nació el “control de concentraciones”).
En la Europa después de la Segunda Guerra Mundial, se reconoció en los artículos 81 y 82 del Tratado del Establecimiento de la Comunidad Europea (ahora son artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que eran “…incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior” (artículo 81) así como se prohibió la “…la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.” (Artículo 82).
A lo largo de décadas los países de todo el mundo emulando a los EE. UU. y Europa fueron estableciendo sus propias leyes de protección de la competencia. Cabe preguntarse, ¿por qué? Pues la razón preponderante es que en términos económicos y jurídicos se ha reconocido que en un mercado con competencia imperfecta, determinadas prácticas o acciones de agentes económicos, tales como las acciones monopólicas o acciones tendientes a restringir la competencia por cartelización o discriminación de precios u otros, pueden afectar al bienestar colectivo y al consumidor al afectar dos variables, la cantidad producida y el precio a los consumidores. Las acciones de restricción de la competencia concertada pueden afectar la viabilidad económica de competidores y, eventualmente, con abuso de posición dominante, al no existir éstos, el agente en esa posición puede reducir la cantidad producida y elevar precios al consumidor. De la misma forma, la falta de competencia eventualmente se traduce en menos innovación ya que ésta normalmente se produce en situaciones de competencia entre varios agentes para ganar mercado.
Hoy no pretendo convencer a los detractores de este tipo de leyes de que funcionan. Más bien mi objetivo es plantear algunos ejemplos en las cuales estas leyes cuando ya están en operación pueden incidir en la vida diaria del consumidor promedio guatemalteco cuando hay autoridades con capacidades investigativas robustas:
- Pensemos en el precio de las medicinas. Se ha dicho que las medicinas en Guatemala son sustancialmente más caras que en nuestro vecino El Salvador. Mucho se especula que existen prácticas anticompetitivas y requisitos legales que generan restricción de la competencia y permiten que ciertas farmacéuticas o distribuidoras grandes puedan copar el mercado y, consecuentemente, cargar mayores precios, tanto en la venta individual como en las licitaciones públicas.
- Pensemos en la construcción de infraestructura. El derecho de la competencia da las herramientas para combatir la conocida, pero poco sancionada, práctica de “bid rigging” o amañamiento de licitaciones por colusión de la competencia. Con los mecanismos legales y los técnicos adecuados, se puede detectar la colusión o cartelización de los contratistas en contrataciones públicas.
- Pensemos en las telecomunicaciones. Expertos han notado que la consolidación del sector ha producido mayores precios desde 2019 cuando salió del mercado el tercer competidor que había en el mercado, Telefónica.
- Las compras estatales o públicas. Se oyen historias que en algunos productos existen pocas empresas que los ofrecen y que acaparan un gran porcentaje de las ventas a entidades públicas. ¿Serán eficientes o existirá acuerdo de precios o distribución de mercados? ¿Podrá existir cartelización? El potencial excedente de precio en las compras públicas puede ser un gran componente del presupuesto público que pudiera, con las medidas adecuadas, ser investigado, sancionado y prevenido a futuro.
- Los pasajes aéreos. Se escucha que han existido casos en el pasado de abuso de posición dominante por medio de “tarifas predatorias” en el mercado de transporte aéreo de personas para eliminar competidores. Al salir del mercado los competidores por quiebra eventualmente se han elevado los precios. Asimismo, se ha especulado que los altos precios en vuelos en la región se debe a posibles acuerdos entre competidores.
- Un gran componente de una ley de competencia es darle a la autoridad competente la capacidad de ejercer “abogacía de la competencia” es decir, la facultad de que en toda política pública o en cualquier ley o reglamentación gubernamental la autoridad pueda velar porque se cumplan con los principios del derecho de competencia, para precisamente, que las mismas reglamentaciones o normas legales no estatuyan privilegios, prácticas anticompetitivas, o bien, requieran permisos, requisitos o autorizaciones que funcionen como barreras al libre comercio y al funcionamiento de la libre competencia.
En fin, pareciera que el alineamiento de los astros, y contra todo pronóstico, se logró poner en la agenda pública el discutir y aprobar una Ley de Competencia que fue consensuada, balanceada y que si bien no es perfecta ni incluye todos los avances existentes en la materia a nivel internacional, nos pone en línea con el concierto de naciones en esta materia. Estoy seguro que inversionistas locales y extranjeros que miraban con recelo competir en ciertos mercados por las barreras existentes o la operación de carteles ahora mirarán con buenos ojos a Guatemala. El reto ahora es que logre establecerse la institucionalidad adecuada, se le provea fondos suficientes para ello, y de las universidades empujar en sus pensum la materia de Derecho de Competencia para ir creando las capacidades necesarias para poder tener acervos de profesionales que conozcan y puedan asesorar a empresas, instituciones públicas, reguladores y demás agentes económicos para realizar el potencial de la ley. La tarea es mayúscula y seguro tendrá retos y tropiezos. Pero sí se puede. La aprobación de esta ley en un entorno adverso es un logro de magnitud grande para la bancada oficial, sus aliados, y porque no decirlo, del Organismo Ejecutivo.
Para concluir, sobre esta materia hay mucho acervo del cual podemos tomar nota y aprender de los países que han tenido buenas o malas experiencias. En columnas próximas analizaré los contornos y detalles de la ley aprobada para contribuir al análisis de este nuevo e importante cuerpo normativo. Finalizo con una frase nuevamente del economista de la Universidad de Chicago, George Stigler, que dijo lo siguiente sobre el Sherman Act de EE. UU.: “…no ha habido un método de regular los negocios que haya sido tan eficiente y tan libre de derroche como nuestra política antimonopolio”.
