En columnas pasadas he abordado diversas aristas del derecho de competencia que son relevantes en la discusión de aprobación de una Ley de Competencia. Así he abordado la importancia de contar con una ley en esta materia, los modelos legales e institucionales existentes de los que Guatemala puede tomar acervo y, por último, las cualidades institucionales que una autoridad de competencia debe tener para que sea efectiva e independiente. Hoy quisiera abordar los estándares de competencia que debería establecer una ley de competencia en Guatemala.
Para empezar es importante señalar que el “estándar” de una ley de competencia no es lo mismo que sus fines u objetivos. Los fines u objetivos de una ley pueden explicitar lo que se busca con la ley, ya que la competencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para obtener ciertos resultados. Sin embargo, puede ser que la misma no delineé los parámetros o los principios subyacentes bajo los cuales se van a analizar o darle escrutinio a ciertas conductas que pudieren ser anticompetitivas. Así, muchas leyes no establecen en su articulado el “estándar de examen” de una ley de competencia, sino más bien, estatuyen sus fines. Otras sí lo hacen, pero en muchos casos el estándar de examen o de valoración se obtiene más de la práctica de las autoridades o de las decisiones judiciales sobre la materia. Así, el tema de la importancia del “estándar” de una ley de competencia es de particular importancia porque, dicho de otra manera, este es el mecanismo a través del cual se hacen “operativos” los fines u objetivos de la misma.
Las leyes de competencia son heterogéneas, sin embargo, en la práctica, para efectos didácticos, se pueden agrupar los estándares de derecho de competencia existentes en los siguientes:
- “Consumer welfare standard” o “bienestar del consumidor” o de “excedente del consumidor” – este es el estándar más conocido y con mayor jurisprudencia y es el utilizado en los EE. UU. desde los 1970. En este estándar se busca privilegiar el “excedente del consumidor”. Bajo este estándar, cierta conducta que pudiere perjudicar la competencia o disminuirla pudiere ser aceptable si los precios al consumidor no se elevan. No obstante, no solo se busca proteger al consumidor, sino también se ha visto aplicarse en casos en que una conducta puede afectar la innovación en el mercado relevante. Este estándar, si bien conocido, ha sido criticado por sobreproteger al “consumidor” en detrimento de tomar en cuenta otros factores de como afecta alguna conducta en cuestión sobre los “trabajadores”, en los proveedores, en las comunidades u otros factores (medio ambiente, poder político, efectos redistributivos, etc.). El estándar busca la “eficiencia” pero enfocándose en cómo finalmente afecta precios al consumidor, sin tomar en cuenta los efectos en la mano de obra. La crítica a este estándar que hacen algunos doctrinarios es que tiene un sesgo a ser menos incisivo el cumplimiento de las leyes de competencia (el problema del “under enforcement” o de reducir las acciones de cumplimiento y fiscalización de la autoridad). Otros arguyen que el estándar puede acomodar estándares elevados de cumplimiento.
- “Total welfare standard” o estándar de “bienestar total” – este estándar permite tomar en consideración los intereses de los consumidores sino también lo de las productores. El efecto resultante es que bajo este estándar algunas situaciones o conductas puede medirse su “eficiencia” creando ganancias o “excedentes al productor” aún y cuando esos excedentes no se trasladen al consumidor vía precios más bajos. Permite el “balanceo” de efectos económicos en general. Este estándar mayormente se usa en países desarrollados.
- “Citizens welfare standard” o estándar de excedente ciudadano o de bienestar ciudadano – bajo este estándar la autoridad de competencia ampliar el concepto de “bienestar” a factores económicos más allá del precio y cantidad de bienes producidos, sino también incluir otros intereses o beneficios no económicos, tales como, la concentración de poder económico y su efecto en la democracia y la sostenibilidad ambiental. Un aspecto importante de este estándar es que tiene en cuenta al trabajador como ciudadano y toma interés en cómo afecta una conducta analizada en grupos como los accionistas o en las micro o medianas empresas.
- “Protection of competition standard” o el “estándar de protección del proceso competitivo” – bajo este estándar no se buscan resultados que incidan en los grupos como los consumidores, productos o de otro tipo, sino lo que se busca es promover el proceso competitivo. Este estándar busca volver a los inicios de la legislación de antitrust por medio de la promoción de la sana competencia y así evitar la concentración de poder en manos privadas y los percibidos efectos negativos en la gobernanza de un país. Este movimiento se asocia a la escuela NeoBrandesiana de pensamiento y sus postulados buscan proteger la competencia entendida como una rivalidad entre firmas que debe causar beneficios al consumidor por medio de precios menores, pero también impulsar la rivalidad por insumos, tales como la misma mano de obra. Bajo este estándar, ya no se buscan resultados como los “precios menores”, “eficiencias” o menor o mayor “costo o peso muerto” a la economía sino impulsar el proceso de competencia. Se ha dicho que este estándar tendería a tener una autoridad mucho más activa en acciones de cumplimiento ya que vería con ojos menos benevolentes toda acción que pueda producir concentración o menos competencia o actores en el mercado.
¿Por qué es relevante analizar bien la escogencia del estándar? Porque puede tener consecuencias prácticas al analizar casos concretos. Esto se puede apreciar con un pequeño ejemplo.
Piénsese en una fusion entre 2 empresas que fabrican el producto alimenticio A. Las empresas compiten entre sí y como resultado de la fusión se espera que gane poder en la fijación de precios aumentando entre un 3-5%. Analistas dicen que el producto A es consumido por la mayoría de personas del país y es esencial en la dieta y que el aumento de precios afectaría gravemente a los consumidores de más bajos ingresos. La fusión tendría beneficios en cuanto a los costos de la empresa resultante, en particular, la reducción del 50% de la planilla laboral y, además, se estima que pueda deprimir los salarios de ciertos grupos de trabajadores no especializados que eran trabajadores de las empresas fusionadas. Las empresas no son empresas grandes nacionalmente, pero sí tienen envergadura importante en las regiones donde operan, constituyendo aproximadamente el 40% del PIB de las mismas. Ambas empresas tienen influencia política en sus respectivas regiones. Ambas se cotizan en bolsa de valores.
Esta transacción pudiera traer escrutinio mayor y posiblemente objetada desde el punto de vista del estándar del “bienestar del consumidor” o excedente del consumidor por su efecto resultante en los precios. Sin embargo, en un país que adopte el estándar de “bienestar total” la transacción sería objeto de menos escrutinio porque se balancearían o contrapondrían las “eficiencias” obtenidas de la transacción a nivel global vis a vis el aumento de precios. Bajo el estándar de “citizens welfare” o excedente ciudadano el resultado puede ser más complejo porque se analizarían el incremento de precios, el resultante desempleo en las regiones, la depresión de salarios, el aumento potencial de riqueza de los accionistas por el aumento del valor de las acciones en bolsa derivado de la fusión y, hasta posiblemente, el efecto de concentración de influencia política en la empresa resultante. Bajo el estándar de protección del proceso competitivo la transacción pudiera ser objeto de escrutinio mayor por la reducción de la competencia y el efecto en los insumos como la mano de obra. En fin, como se puede apreciar, la escogencia de estándares tiene efectos reales en como una autoridad de competencia ejerce su trabajo y los resultados que esta trata de alcanzar (los fines u objetivos).
Por último, es importante señalar que el estándar escogido puede tener incidencia en el nivel de personal capacitado que se necesita para poder ejercer sus funciones, la complejidad del análisis y en la potencial predictibilidad de su actuar. El estándar de “bienestar del consumidor” requiere particularmente de economistas para sus análisis y su análisis es más simple al enfocarse primordialmente en efectos en precio y cantidad producida. Su actuar es predecible potencialmente porque el Derecho Comparado es vasto en el análisis de este estándar. En cambio, en estándares como el de “bienestar ciudadano” o de “bienestar total” se requiere de muchos más especialistas como en analistas políticos, expertos en medio ambiente y sostenibilidad y otras disciplinas que pueden incidir en los análisis. En el caso del “estándar de protección del proceso competitivo” la autoridad de competencia, en su esencia, es mucho más activa y requiere de los insumos y personal capacitado para ello. Su actuar puede ser menos predecible en este último estándar y en los de “bienestar ciudadano” y “bienestar total” por la pluralidad de factores que afectan en su análisis (políticos, ambientales, laborales, etc.).
Como todo lo expuesto anteriormente, la conveniencia o no de adoptar un estándar u otro es opinable. En mi parecer, dado que Guatemala no ha tenido una Ley de Competencia anteriormente y por ello nulos antecedentes jurisprudenciales o administrativos, que su institucionalidad va ser nueva, sus recursos probablemente van a ser muy limitados, el mayor temor que se tiene sobre dicha autoridad es que vaya ser politizada, que no es un país desarrollado y que tiene amplios sectores de la población en la relativa pobreza, quizá convenga para aumentar su predictibilidad en su actuar la adopción del estándar de “bienestar del consumidor” o “excedente del consumidor” para que las conductas o transacciones que analice sean escrutadas en miras de que a través de la promoción de una política de competencia se traduzca en una mejora en los “precios al consumidor”. Existe un gran acervo doctrinario y jurisprudencial importante sobre este estándar, el recurso humano necesario no sería tan elevado y pudiera darle de certeza y predictibilidad al actuar de la futura autoridad de competencia.
