Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social (MSPAS) publicó el Acuerdo Ministerial 69-2021, que reformó el Acuerdo Ministerial 300-2020, por el cual modificó la norma sanitaria para los centros del sistema educativo nacional. El punto medular de la modificación efectuada está en que el Tablero de Alerta Sanitaria anteriormente permitía en el estado de alerta naranja la educación “híbrida”, presencial y no, y ahora la educación híbrida se permite sino hasta estar en alerta amarilla. Lo anterior ha causado una particular insatisfacción entre padres de familia y, en particular, de los centros de educación privada que consideran que la medida no se justifica con la realidad actual y con la evidencia epidemiológica del país.
El MSPAS ha brindado poca información y justificación a la medida adoptada. Esporádicamente en notas de medios de información se ha esgrimido que ha existido un repunte de casos, particularmente en el interior del país. Revisando el Tablero de Control del MSPAS del coronavirus se puede apreciar, que a nivel del departamento de Guatemala no ha existido repunte de casos considerable, estando en menor nivel incluso de enero. El MSPAS como órgano administrativo debería poder justificar incluso las bases científicas y técnicas que usó para modificar el estándar que había creado para permitir o no la educación híbrida en momentos en que la situación del COVID era más grave.
Uno de los talones de Aquiles de la institucionalidad guatemalteca es su poca regulación en cuanto a los procedimientos administrativos y los derechos de los administrativos frente la Administración Pública. Nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo palidece por escueta, pobre y vaga en relación a normativas administrativas como la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) de Costa Rica de 1968 o una Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto 856) como la tiene El Salvador desde el 2017. Ni digamos frente a normativas avanzadas. En Europa, por ejemplo, la Carta Europea de Derechos Fundamentales en el artículo 41 establece el “derecho a una buena administración” pública. Incluso el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa estatuye en su artículo 6 párrafo 1): “Al adoptar decisiones, el funcionario garantizará que las medidas adoptadas sean proporcionales al objetivo que se persigue. En particular, el funcionario evitará restringir los derechos de los ciudadanos o imponerles cargas cuando estas restricciones o cargas no guarden una relación razonable con el objetivo perseguido por la acción.” El “principio de proporcionalidad” en materia administrativa obliga a la Administración Pública a buscar que sus medidas o actos para cumplir con sus objetivos sean los menos gravosos frente al administrado. ¿Será que en este caso la restricción puesta en vigor es “proporcional” al fin buscado? Es dudoso.
Es innegable que existen distintas condiciones entre las escuelas públicas y privadas y entre los distintos departamentos. Está claro que muchas escuelas públicas no tienen acceso a agua potable. No se discute la evidencia científica en cuanto a la afección psicológica y pedagógica de los niños por el aislamiento de la educación virtual. De la misma forma, existe evidencia científica de que los niños no son vectores importantes y que son raramente afectados gravemente por el virus. También existe una evidente preocupación por los padres que salen a trabajar que no pueden atender la educación de sus hijos. Existen muchos “intereses” constitucionalmente protegidos que debieron ponderarse. Sin embargo, lo que considero es de medular importancia en este caso es determinar si la medida, el endurecimiento del Tablero Sanitario, se justifica dada la evidencia epidemiológica y si es “el medio adecuado” para lograr su objetivo. La Corte de Constitucionalidad, desde la magistratura pasada ha establecido el “test de proporcionalidad” para enjuiciar la constitucionalidad de leyes. Este test “…permite comprobar…si está dotada de legitimidad constitucional cualquier disposición legal… a partir…de cuatro requisitos: A. Debe tener por propósito…proteger…un fin constitucionalmente valioso…. B. Debe constituir medio adecuado para coadyuvar a la…realización del fin descrito en la literal anterior –idoneidad–. C. Debe constituir medio necesario para conseguir el resultado deseado, sin que existan otras medidas menos gravosas para el efecto –necesidad–. D. El beneficio que conlleva para el fin descrito en la literal A debe ser mayor al perjuicio para el derecho afectado –proporcionalidad en sentido estricto–.” (Sentencia en expediente de la CC # 5009-2013) A conocimiento del autor, la CC aún no ha aplicado el “test” a normas que no sean “leyes”, sin embargo, si lo hiciera pudiere ser que la modificación efectuada sería hallada inconstitucional por no cumplir con el elemento de “idoneidad” y “necesidad”.
