@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
En los últimos meses he escrito sobre la Ley de Infraestructura Vial Prioritaria. A la fecha he escrito siete entregas sobre esta complicada y, en cierta forma, enredada ley que busca abordar la problemática vial en ciertas carreteras torales por medio de una institucionalidad propia. Así, he abordado el tema de la institucionalidad creada en la recientemente aprobada “Ley de Infraestructura Vial Prioritaria” (o “LIVP” de ahora en adelante), así como el tema sobre cómo abordó los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial y los defectos de las normas especiales sobre expropiación en dicha ley. De la misma forma, en otra columna abordé mis preocupaciones sobre la estructuración de proyectos que contengan “garantías estatales” a favor de los contratistas y en el manejo cuidadoso de los pasivos contingentes del Estado por la incidencia en las arcas públicas del país. De la misma manera he abordado el tema de cómo se regularon inadecuadamente las “ofertas no solicitadas” y, por último, he abordado algunas aristas de índole jurídico-constitucional sobre la interpretación del artículo 183 literal k) de la Constitución y lo que son “concesiones” y “servicios públicos” que podrían afectar la adjudicación de proyectos de “operación” de proyectos viales prioritarios.
Hoy quisiera abordar una extraña disposición contenida en la ley sobre una figura proveniente del Derecho Internacional de Protección de las Inversiones Extranjeras, la denominada “cláusula paraguas”. De forma muy extraña la LIVP en el Título IV “Solución de Controversias y Régimen Sancionatorio” incluyó un Capítulo II “Arbitraje” en donde en el artículo 84, entre otras cosas, establece que las controversias que se produzcan sobre la interpretación, aplicación o ejecución de los contratos de infraestructura vial podrán ser resueltos por arbitraje. Sin embargo, en general esa disposición no es tan controvertible como sí lo es una extraña disposición en su cuarto párrafo que reza: “Los inversionistas extranjeros tendrán el derecho de acudir al CIADI siempre y cuando así lo establezca un Tratado de Inversión, aplicable al inversionista. Para efectos del Arbitraje de Inversión, este artículo se deberá entender como una cláusula paraguas para los Contratos de Infraestructura Vial…” ¿A qué hace referencia el artículo 84 al indicar que “…este artículo se deberá entender como una cláusula paraguas para los Contratos de Infraestructura Vial Prioritaria”? Trataré de desenmarañar esta disposición a continuación.
Las “cláusulas paraguas” son figuras del Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras, particularmente de los tratados de protección de inversiones, como los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI´s) como se les conoce, así como de los capítulos de protección de inversiones en tratados regionales o multilaterales en acuerdos de libre comercio o tratados especializados en esta materia. No es una figura de “derecho internacional consuetudinario” sino una figura cuyo origen es convencional en tratados entre Estados, no es una figura ni legal (en sentido de Derecho Interno) ni contractual. El origen de la figura que viene se puede trazar a la disputa sobre la nacionalización por parte de Irán de la Anglo-Iranian Oil Company en los 50´s. La disputa resultó en pedidos de protección diplomática de los inversionistas del Reino Unido y hasta un caso en la Corte Internacional de Justicia. Durante las negociaciones de un acuerdo transaccional para dar por terminada la controversia el conocido jurista internacional Elihu Lauterpacht propuso que se acordara una concesión nueva por la cual las empresas británicas pudieran operar de nuevo los campos petroleros iraníes pero amparados en un “tratado paraguas” que pudiera ser sujeto a mecanismos internacionales de resolución de disputas, evitando así, que las controversias sobre las nuevas concesiones o el acuerdo pudiesen ser litigadas únicamente en cortes locales y sujetas a los remedios que pudieren ofrecer la ley local. Una forma de “internacionalizar” las obligaciones sobre concesiones o contratos estatales. Ese tratado “paraguas” nunca se materializó, sin embargo, quedó como génesis de lo que se conoce hoy como las “cláusulas paraguas”.
Modernamente las “cláusulas paraguas” son un producto de negociación en tratados de inversión y su redacción y alcance es distinto en los miles de tratados que existen sobre la materia. Así, por ejemplo, hay tratados que establecen que “Cada Estado Contratante deberá observar toda obligación que acuerde con relación a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante”. (APPRI Turquía-Federación Rusa). Otros como el Acuerdo de Inversiones de ASEAN establece en su artículo III: “Cada Parte Contratante deberá observar cualquier obligación que surja de un compromiso particular que haya concluido con respecto a cualquier inversión específica de inversiones de nacionales o compañías de otras Partes Contratantes”. En sí, es una disposición que no es incluida en gran medida en los tratados más recientes precisamente porque sus interpretaciones en la jurisprudencia de arbitraje de inversiones ha sido divergente y confusa en cuanto a sus alcances, y los Estados se han dado cuenta que no es conveniente por su potencial de “internacionalizar” una miríada de contratos estatales locales.
En cuanto a su interpretación es relevante destacar que la jurisprudencia no ha sido concorde en establecer sus alcances. Así, por ejemplo, esto se puede apreciar en los casos más emblemáticos en esta materia, SGS v. Filipinas y SGS v. Pakistán. En SGS v. Filipinas un tribunal arbitral analizando un contrato de inspección entre el Estado filipino y Societé Générale de Surveillance de acuerdo al APPRI entre Suiza-Filipinas resolvió que una disputa contractual sobre el incumplimiento del contrato podía ser sujeto a arbitraje invocando la violación de las cláusulas paraguas porque en virtud de ella, se amparaba la protección contractual de los contratos estatales y podía reclamarse utilizando los mecanismos de reclamación del tratado. El enfoque de este caso es el llamado “plain meaning approach” o del sentido literal de las cláusulas del tratado. En cambio, bajo un contrato similar el tribunal del caso SGS v. Pakistán (bajo el APPRI Suiza-Pakistán) encontró que las cláusulas paraguas no podían englobar bajo el tratado cualquier incumplimiento de obligaciones contractuales puramente ya que haría superfluas el resto de las garantías de los inversionistas en el tratado (contra la expropiación, el trato justo y equitativo, etc.) así como los mecanismos de resolución de disputas convenidos en los contratos con el Estado. Entonces, este tribunal, bajo la particular redacción de ese tratado, encontró que no podía resolver sobre disputas meramente contractuales. La diferente forma en que resolvieron estos tribunales, bajo la redacción distinta y particular de estos tratados, ejemplifica la divergente interpretación sobre la materia y el hecho de que la interpretación y alcance de las “cláusulas paraguas” es una de las materias más contenciosas en el Derecho Internacional de la Protección de las Inversiones Extranjeras.
Ahora bien, habiendo expuesto que la figura de las “cláusulas paraguas” son disposiciones que son objeto del Derecho de Tratados y únicamente existen como figura bajo convenio en acuerdo o tratado internacional, ¿qué efectos puede tener, si alguno, una disposición como la incluida en el párrafo cuarto del artículo 84 de la LIVP? Es decir, un artículo en una ley interna que dice que “el artículo” en sí es una “cláusula paraguas” cuando no establece ninguna garantía a potenciales inversionistas sino únicamente establece ciertas disposiciones permitiendo el arbitraje como medio de resolución de disputas y las normas aplicables a la ejecución de laudos, ¿puede tener los efectos de “cláusula paraguas” y, con ello, internacionalizar contratos? ¿Cuál va ser el efecto de semejante adefesio jurídico? ¿Por qué se incluyó en la ley? ¿Se consultó con el Ministerio de Relaciones Exteriores su inclusión por el Congreso? ¿Qué grupo de interés incluyó dicha norma tan inusual? Son incógnitas que merecen respuesta porque si en sí las “cláusulas paraguas” son objeto de contención cuando son incluidas en tratados de protección de inversiones, más litigiosidad podrá causar cuando está incluida en una ley interna sobre cuáles serán sus efectos y alcance.
Desde mi óptica la disposición analizada del artículo 84 no puede tener los efectos de una “cláusula paraguas” porque, en primer lugar, dice que el artículo en sí constituye la cláusula, pero su redacción no otorga ningún derecho especial al inversionista ni obligación especial del Estado de cumplir los contratos bajo la LIVP (más allá que bajo ley interna deben cumplirse los contratos estatales). Por ello, sustantivamente no contiene ningún derecho en su redacción. Además, siendo una disposición no proveniente de tratado puede concluirse que no puede tener los efectos de una “cláusula paraguas”. Sin embargo, la disposición sí pudiere ser potencialmente aplicada como una “garantía” bajo otras garantías normalmente incluidas en tratados como la garantía de otorgar “trato justo y equitativo” a los inversionistas. El tema es que es una incógnita cómo finalmente será interpretada. Incluso pudiere dudarse de su constitucionalidad ya que una “cláusula paraguas” debe ser convenida en tratado en donde el Ministerio de Relaciones Exteriores debería tener primacía en su negociación con otros Estados de acuerdo a la estrategia de relaciones exteriores que tenga el Organismo Ejecutivo bajo el artículo 149 y 183 de la Constitución, no el Congreso.
La disposición discutida en esta columna del artículo 84 de la LIVP debe ser sometida a un análisis escrupuloso y concienzudo. Por la envergadura de los proyectos viales prioritarios, su costo económico y las repercusiones de un incumplimiento contractual del Estado, es de ponerle atención y sumo cuidado a la aplicación de estas disposiciones o bien derogarla por medio del Congreso porque pudiere una receta para la catástrofe financiera del Estado si la actuación administrativa de la DIPP aplica la normativa tan mal estructurada por el Congreso en materia de terminación de contratos bajo dicha ley como se expuso en mi columna anterior. Estamos a tiempo de hacer algo al respecto.
