@BermejoGt
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En semanas pasadas he escrito sobre la institucionalidad creada en la recientemente aprobada “Ley de Infraestructura Vial Prioritaria” (o “LIVP” de ahora en adelante), sobre cómo abordó los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial y los defectos de las normas especiales sobre expropiación en dicha ley que pudiera afectar el costo de los futuros proyectos al no dejar claro que el propietario de un bien sujeto a expropiación no puede especular con el valor del inmueble una vez sea aprobado el proyecto o exista “noticia” del mismo. De la misma forma, en otra columna abordé el tema de la minuciosidad y cuidado que deberá tener la Dirección de Proyectos Viales Prioritarios (DIPP) en la estructuración de proyectos que contengan “garantías estatales” a favor de los contratistas y en el manejo cuidadoso de los pasivos contingentes del Estado por la incidencia en las arcas públicas del país, así como el problema de haber regulado de forma subrepticia las “ofertas no solicitadas”. En la última entrega abordé algunos puntos de índole constitucional alrededor de la interpretación del artículo 183 literal k) de la Constitución y lo que son “concesiones” y “servicios públicos” que podrían afectar la adjudicación de proyectos de “operación” de proyectos viales prioritarios.
Hoy quisiera enfocarme en el delicado tema de las causales de terminación del contrato y la intervención regulada en dicha ley. Al respecto el artículo 63 literal de la LIVP indica que son causales para la terminación de un contrato de proyecto vial prioritario “…a) Cumplimiento del objeto del contrato; b) Mutuo acuerdo entre las partes; c) caso fortuito o fuerza mayor; d) Incumplimiento grave de las obligaciones de conformidad con lo establecido en el contrato de proyecto vial prioritario; y e) las causas que se estipulen en las bases de licitación y/o en el contrato”. La terminación por cumplimiento del contrato y por mutuo acuerdo no debería ser objeto de contención entre las partes. Sin embargo, en la vida contractual de un contrato a largo plazo es usual y común que existan controversias sobre cuándo existen “causales de caso fortuito o fuerza mayor” y cuándo existen “causas de incumplimiento grave” en el mismo. Al respecto hago unas notas al respecto de estas facultades con relación a dichas figuras jurídicas porque según la LIVP en el artículo 63 puede dar lugar a que la DIPP designe a un “interventor” para “velar por el correcto desarrollo y continuidad del proyecto vial prioritario”.
El “caso fortuito y fuerza mayor” fue definido en el artículo 4 literal a) como “…el evento imprevisto por las partes, al momento de presentar la oferta, que, al ocurrir, hace física y totalmente imposible el cumplimiento de todas o algunas de las obligaciones contraídas en el contrato…”. Por su parte “incumplimiento grave” se define en la literal f) como la “infracción contractual que priva sustancialmente a la DIPP de lo acordado concreta y específicamente en el contrato…”. El asunto es que en el artículo 83 al 84 de la LIVP se indica que las “divergencias de carácter técnico o económico” pueden ser objeto de un panel técnico de resolución de disputas y que “las controversias o reclamaciones… con motivo de la interpretación o aplicación del Contrato de Infraestructura Vial, o las que se surjan por su ejecución, podrán ser resueltas a través de arbitraje…”. En caso no convengan someter las disputas a un panel (las técnicas y económicas) y las jurídicas sobre el contrato a arbitraje, la vía para impugnar decisiones sobre la DIPP acerca de la vida del contrato se deberán dilucidar por la vía de los recursos de la Ley de lo Contencioso Administrativo y luego por un proceso de la misma naturaleza como lo establece el artículo 85 y el texto constitucional.
¿Por qué viene a cuento esto? Pues porque el texto de la LIVP no ofrece un marco jurídico claro y certero por medio de la cual la DIPP pueda procesalmente decretar la “intervención”. ¿Por qué digo esto? Porque el artículo 64 de la ley establece que el supervisor del contrato informa de la ocurrencia de las causales listadas en el artículo 63 y elabora un informe a la DIPP para saber si es necesario nombrar un interventor. De esta decisión dice el mismo artículo 64 se debe “notificar al desarrollador” sobre “las causas y el procedimiento a seguir” y le comunicará la designación del interventor. Ahora bien, el articulado de la ley tiene un defecto porque la decisión de aceptar las razones invocadas por el supervisor para nombrar un interventor por parte de la DIPP es una resolución que puede ser impugnada por vía de los recursos administrativos de la Ley de lo Contencioso Administrativo y luego por una demanda ante las Salas respectivas o, si fue convenido, por medio de arbitraje. Es decir, no debería causar firmeza. Dichos procesos pueden tomar años en resolverse. Incluso, según el artículo 63, aún y cuando están pendientes reclamaciones judiciales o arbitrales, la DIPP puede adjudicar el contrato (al segundo oferente preferido en la licitación originaria o someterlo a una nueva licitación) e inclusive ejecutar garantías, las cuales están sujetas a su pago a la existencia en sí del “incumplimiento del contrato”. Recordemos que muchas veces la causal de “caso fortuito o fuerza mayor” son defensas ante señalamientos de incumplimiento de los contratistas, entonces si no se ha dilucidado si existe incumplimiento grave o la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, ¿cómo se va dar por terminado y volver a licitar el contrato? ¿O por qué se va decretar la intervención en sí?
Los señalamientos que hago en el párrafo anterior es de tenerlos en consideración porque, contra toda razón y sentido del bien común, el artículo 84 de la LIVP establece una “cláusula paraguas” por la cual, en términos generales, cualquier incumplimiento contractual puede dar lugar a reclamaciones multimillonarias utilizando los mecanismos arbitrales de los tratados bilaterales y multilaterales sobre protección de inversiones (e.g. arbitraje ante el CIADI, entre otros). Las reclamaciones de ese tipo no sólo pueden dar lugar a cuantiosas reclamaciones sino sólo el costo de defenderlas por medio de los arbitrajes es de millones de dólares. ¿Por qué se incluyó esta disposición en la ley? Quién sabe por qué, pero es una aberración jurídica. Por lo que, por la envergadura de los proyectos viales prioritarios, su costo económico y las repercusiones de un incumplimiento contractual del Estado, es de ponerle atención y sumo cuidado a la aplicación de estas disposiciones o bien reformarlas por medio del Congreso porque son una receta para la catástrofe financiera del Estado si la actuación administrativa de la DIPP aplica esta normativa tan mal estructurada por el Congreso. Estamos a tiempo de hacer algo al respecto.
