@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
En semanas pasadas he escrito sobre la institucionalidad creada en la recientemente aprobada “Ley de Infraestructura Vial Prioritaria” (o “LIVP” de ahora en adelante), sobre cómo abordó los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial y los defectos de las normas especiales sobre expropiación en dicha ley que pudiera afectar el costo de los futuros proyectos al no dejar claro que el propietario de un bien sujeto a expropiación no puede especular con el valor del inmueble una vez sea aprobado el proyecto o exista “noticia” del mismo. Por último, en mi última columna sobre este tema escribí sobre el cuidado y sigilo que deben tener el Estado a través de la DIPP en la estructuración de proyectos que contengan “garantías estatales” a favor de los contratistas y en el manejo cuidadoso de los pasivos contingentes por la incidencia en las arcas públicas del país.
A través del tiempo he abogado por reformas al modelo de contratación pública de infraestructura vial. Soy de la opinión que, así como lo trata la LIVP, es importante promover nuevos modelos de contratación pública y a través de la normativa específica (Decreto 16-2010) se debe realizar una profundización del modelo de alianzas público privadas (APP´s). Sin embargo, es indispensable que en ambos casos debe asegurarse que esa profundización debe llevar consigo un elemento de estímulo de la competencia y de apertura del mercado a las empresas para evitar que exista poca competencia y se cree un mecanismo rentista con poderes oligopólicos en la operación de carreteras.
Relacionado con el tema de asegurar la competencia en el mercado de constructores y operadores de las carreteras está el tema de las “ofertas no solicitadas”. Las “ofertas no solicitadas” en las legislaciones sobre contratación de obra pública es el mecanismo por el cual empresas privadas le presentan una “oferta” al Estado o al ente que promueve un proyecto para llevar a cabo un proyecto de infraestructura en el cual le presentan los estudios de factibilidad de un proyecto, como mínimo, e incluso en determinadas legislaciones se les solicita el estudio de factibilidad, diseño y costeo del proyecto. Las “ofertas no solicitadas” por definición son desviaciones o excepciones al principio de que el Estado planifica, diseña y luego contrata por medio de licitación pública abierta a la competencia de proyectos de infraestructura. Por eso las legislaciones avanzadas la ven con “recelo” porque su uso puede conllevar efectos anticompetitivos, y por esa misma razón, dar lugar a la adjudicación y contratación de obras públicas de forma cara o errónea. El uso de “ofertas no solicitadas” es la excepción claramente delimitada para ciertos casos, no la norma en legislaciones de contratación de obra pública.
El Estado puede beneficiarse de estas iniciativas sobre todo cuando determinados proyectos se consideren no viables bajo estándares normales y la empresa privada ofrezca una solución tecnológica que haga viable un proyecto o por ofrecer “tecnología de punta”. Esto es así en determinados proyectos de obras viales (o de otro tipo) que involucre, por ejemplo, la construcción de túneles que necesitan maquinaria y obras de ingeniería que no tienen todas las empresas, pero que sí puede tener la empresa que plantea la oferta no solicitada. Han existido casos de éxito de proyectos que se han ejecutado de esta manera. Un ejemplo de éxito, por ejemplo, se ha dicho que es el Capital Beltway I-495 de Virginia en EE. UU., pero no todos los proyectos bajo esta modalidad tienen efectos positivos como se analizará posteriormente. Para los participantes privados u ofertantes esta modalidad les permite presentar ofertas innovadoras y tener un incentivo atractivo para recuperar sus costos de plantear la oferta, los cuales pueden ser sustanciales en muchos casos (según estándares internacionales entre un 1% – 3% del costo del proyecto).
- Cuando las “ofertas no solicitadas” son reconocidas en los andamiajes legales de contratación pública existen diversos métodos de “favorecer” al inversor siendo estos: 1) El sistema del “bono”, usualmente no mayor a 10%, que se usa en Chile, Corea e Indonesia, 2) El “Swiss challenge” o “reto suizo”, en el cual cualquier tercero puede competir por el proyecto con una oferta mejor, aunque se da derecho de tanteo o de igualar o mejorar la oferta al ofertante no solicitado, sistema que se usa en Filipinas y Taiwán, y 3) el sistema de la “Oferta Mejor y Final” (“Best and Final Offer”) por el cual se usa un híbrido de los dos sistemas anteriores con múltiples fases de eliminación, el cual se usa en Costa Rica, Argentina y Suráfrica.
Ahora bien, no todo es “miel en hojuelas” con las “ofertas no solicitadas” ya que plantean los siguientes problemas: 1) administrativos, ya que se necesita de personal calificado para calificar la oferta desviando recursos de la planificación ordinaria de las autoridades administrativas y, además, acentuando las medidas anticorrupción, 2) legales, ya que en determinadas jurisdicciones el Derecho de Competencia no permite este tipo de mecanismos por violación de las normas de dicha rama, o bien, establece criterios estrictos para su implementación para mantener el mercado competitivo, y 3) desde el punto de vista técnico, requiere muchos recursos analizar la seriedad de la oferta y su valuación ya que, idealmente, cuando requiere tecnología de punta, pocos especialistas pueden evaluar la misma y asegurar que se adecúe a los planos viales de la autoridad.
Por los problemas anteriores es que los formuladores de políticas también deben evaluar cuidadosamente el impacto del proyecto en la política del sector y el desempeño general en el “sistema vial”. Incluso cuando la selección de la empresa se realiza a través de una licitación pública que otorga cierta preferencia a la empresa «de origen», los gobiernos corren el riesgo de que esta preferencia declarada pueda disuadir a la competencia y, al final, reducir los incentivos para aumentar la eficiencia y la economía. La experiencia ha demostrado que las propuestas y proyectos no solicitados tienden a causar dificultades, reales o percibidas, porque están asociadas con la falta de competencia y la falta de transparencia. Ambos factores tienen implicaciones o se prestan para, si no dan como resultado, prácticas corruptas. Las prácticas corruptas generalmente conducen a soluciones de mayor costo para el gobierno y, a menudo, a un tiempo de implementación más lento, no más rápido. Así, a manera de ejemplificar la problemática referida anteriormente, el Banco Mundial en la Caja de Herramientas para Alianzas Público Privadas en Caminos y Carreteras (ToolKit for Public-Private Partnerships in Roads & Highways) de la Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF) hace la advertencia:
“En determinadas circunstancias, se han utilizado propuestas no solicitadas como sustituto de la planificación. Por su parte, el sector privado ha seleccionado proyectos que ya estaban identificados en los planes gubernamentales, dando preferencia a aquellos que ofrecían la mayor tasa de retorno, el menor riesgo o el mayor beneficio a corto plazo. El sector privado no ha tenido ni el interés ni la capacidad para considerar las implicaciones de red de sus propuestas. Los gobiernos no han podido someter estas propuestas a un riguroso análisis financiero y de riesgo para determinar su sostenibilidad en ausencia de aumentos importantes en los cargos al usuario o garantías gubernamentales. Los gobiernos también han pasado por alto a menudo la inversión complementaria requerida del sector público para que las inversiones privadas sean exitosas. Los resultados han sido propuestas no solicitadas que involucraron poco riesgo comercial (garantías gubernamentales, cláusulas de garantía, transferencia de activos existentes, otorgamiento de derechos de paso selectos) o propuestas generadas políticamente. Los gobiernos deben mantener y fortalecer su papel en la planificación estratégica de los sectores de infraestructura y, en el proceso, identificar dónde se debe fomentar la participación del sector privado y el nivel de apoyo complementario que se debe brindar”.[1]
Lo anterior es importante tenerlo en consideración en Guatemala. La LIVP aprobada el año pasado (Decreto 29-2024) contiene una norma bastante vaga e imprecisa y pareciera que esta materia la deja mucho a la reglamentación futura. Así, por ejemplo, en el artículo 52 de la LIVP de forma subrepticia establece: “Art. 52. Convenios y Contratos. La DIPP puede: a) Celebrar convenios para obtener apoyos reembolsables o no con entes públicos y privados para el diagnóstico, prefactibilidad, factibilidad, diseño, planificación, adquisición de derecho de vía, y cualquiera otro que se requiera para el desarrollo y conservación de la infraestructura vial prioritaria. En aquellos casos que el convenio incluya el reembolso del algún costo o gasto, siempre que el producto de dicho convenio sea utilizado como base para licitar un proyecto vial prioritario o como parte del evento de licitación, el reintegro de dichos costos o gastos será de conformidad con lo que se establezca en el reglamento de esta ley”. La norma es bastante imprecisa sobre su alcance pero claramente deja a la reglamentación la posibilidad de reembolsar (sin decir cómo o con qué parámetros exactamente o si es con dinero o por otros beneficios) por convenio con sujetos privados la estructuración de proyectos viales prioritarios. Esta norma oscura y una descuidada reglamentación puede tener efectos muy inesperados y prestarse a la manipulación política y corrupta de proyectos sin licitación competitiva o efectuada con ventajas que redunden en poca competencia efectiva en los mismos por unos cuantos “beneficiados”. Además, de que al no establecer parámetros certeros que limiten su uso puede, de raíz, afectar la necesaria creación de capacidades y la labor de planificación de la DIPP.
No hay que perder de vista que en los proyectos viales prioritarios está establecido que pueden prestarse “garantías estatales” por el Estado para su viabilidad y bancabilidad. Al ser escueta la LIVP y no establecer parámetros definidos para evitar que las “ofertas no solicitadas” sea un mecanismo que sea abusado que sustituya la planificación que debe hacerse ni tampoco que contenga un elemento de “innovación” o que sea para proyectos no contemplados en el Plan Nacional Vial, su efecto pudiera distorsionar bastante el “sistema vial” porque como vimos ut supra, las “ofertas no solicitadas” en la práctica comparada se ha visto que puede disuadir la competencia realmente o en las percepciones de los participantes. Por lo anterior, es de suma importancia que la reglamentación de esa disposición vaga e imprecisa se le preste mucha atención para que se regule adecuadamente y no de tal manera que pueda constituir un mecanismo para que contratistas políticamente conectados puedan más fácilmente adjudicarse proyectos de forma anticompetitiva. Es decir, que la excepción se convierta en la regla. Los efectos económicos y de sobreprecios, así como potencial daño al fisco por avales gubernamentales, pudieren ser inimaginables si la regulación de las “ofertas no solicitadas” se utiliza indebidamente en relación a estándares internacionales.
Lo expuesto anteriormente no sólo es aplicable a la LIVP sino además, es aplicable a la iniciativa 6433 actualmente en discusión en el Congreso de la República por la cual se pretende modificar la “Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica”. En esta iniciativa que ya pasó primera lectura en el artículo 2bis se pretende definir escuetamente como “Iniciativas no Solicitadas” lo siguiente: “Iniciativas No Solicitadas: Cuando las iniciativas o proyectos son presentados ante la Agencia por cualquier persona individual o jurídica, nacional o extranjera, para ser evaluadas y desarrolladas bajo la modalidad de Contratación de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica”. En el artículo 6 literal f) se establece: “ARTÍCULO 6. Las obligaciones de la Institución Contratante del Estado. La Institución Contratante del Estado tendrá las obligaciones siguientes: …f) Realizar la evaluación y dar el visto bueno que se requiere para las iniciativas no solicitadas, de resultar conveniente según los requerimientos establecidos bajo la modalidad de esta Ley”. El problema es que la iniciativa de ley no establece “requerimientos” para la modalidad de “ofertas no solicitadas” por lo que la figura pudiere abusarse en detrimento de la competencia y buena ejecución de proyectos y en beneficio de contratistas con conexiones políticas con interés en determinados proyectos. Los diputados del Congreso deberían buscar reformar esa disposición porque puede tener efectos muy perniciosos si se deja la imprecisión como está en el proyecto.
Es importante tomar acervo de las experiencias y conocimientos en materia de infraestructura a nivel mundial. Nuevamente es importante recalcar que si no le ponemos atención a la normativa y a la institucionalidad adecuada, únicamente se desplazará el problema de una contratación ineficiente con sobrecostos en un mercado atomizado con muchos actores (aunque hayan actores importantes) a otro en que existirá concentración y poca competencia con los mismos efectos e inclusive pudiendo el Estado tener que asumir compromisos financieros por proyectos mal concebidos. Las ofertas no solicitadas pueden tener cabida para promover proyectos innovadores pero no puede ser sustituto de una planificación adecuada y de promover adecuadamente la competencia en el mercado.
[1] Ver página 150 del citado documento: https://ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/highwaystoolkit/index.html
