No es noticia que el presente gobierno hizo campaña con un mensaje al electorado de combate a la corrupción. En campaña no elaboraron mucho sus propuestas, pero siempre era un mensaje que los diferenciaba del resto. Desde mi punto de vista, el resultado de la depuración judicial del 2015-2019 fue mostrarnos patentemente que la corrupción es sistémica a todos los niveles. Desde la contratación de obra pública y de medicinas, la contratación personal en el Estado y hasta la creación perversa de normas legales. Desde mi óptica el eje transversal en esto es un pobre y poco desarrollado Derecho Administrativo, que va desde un inexistente marco normativo sobre el procedimiento administrativo, el servicio civil y la facultad reglamentaria del Estado, hasta la falta de regulación sobre cómo se puede incidir en el Estado y mecanismos administrativos para facilitar la denuncia de actos de corrupción. En esta columna, sin querer ser exhaustivo, delineo tres propuestas de una agenda anticorrupción.
La primera, una Ley de Procedimiento Administrativo o Código de Derecho Administrativo: Guatemala tiene un deficiente marco normativo del Derecho Administrativo. Eso genera discrecionalidad que rápidamente se puede convertir en focos de corrupción. Nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo palidece por escueta, pobre y vaga en relación a normativas como el Administrative Procedure Act o APA de 1946 de EE. UU. o, para ejemplos más cercanos, la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) de Costa Rica de 1968 o una Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto 856) como la tiene El Salvador desde el 2017. Esta última ley, por ejemplo, en 167 artículos, codifica toda la normativa aplicable al procedimiento administrativo en El Salvador, abordando, entre otras, los derechos del individuo frente a la Administración, la teoría del acto administrativo y sus requisitos formales y sustantivos de competencia, motivación, etc., los límites del poder discrecional, la teoría de las causales de invalidez del acto administrativo, las causales de abstención y recusación de un funcionario, las normas de responsabilidad patrimonial del Estado, y también normas sobre optimización del procedimiento administrativo afines a la “Ley Antitrámites”. En cambio, nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo, contiene seis (6) artículos sobre el procedimiento administrativo. Una parte esencial de este tipo de leyes es la regulación de la capacidad o potestad reglamentaria del Estado, en el cual se establecen los procedimientos participativos para generar reglamentos y normas jurídicas técnicas. En estos procesos se regula desde la forma en que el Estado notifica a la ciudadanía y grupos de interés que se tiene la “intención de regular” hasta la forma en que se pueden hacer valer puntos de vista a tomar en cuenta por el ente regulador por la ciudadanía y grupos de interés en el marco de creación del reglamento. Ya no más proyectos de reglamento por favores o bajo la mesa.
La segunda, es la creación de la figura del “denunciante” o del llamado “whistleblower”: Los funcionarios públicos raramente actúan solos en actos corruptos. Puede ser que en muchos casos los subalternos o funcionarios que se ven involucrados no quieran ser parte de ello. Nuestro ordenamiento jurídico constitucionalmente establece el principio que no se está obligado a cumplir órdenes ilegales e igualmente el Código Penal tipifica el delito de omisión de denuncia. Sin embargo, el ordenamiento jurídico otorga pocas protecciones a los funcionarios que denuncien de no sufrir represalias o ser despedidos por denunciar o “sonar el pito” de un abuso. Entonces, ¿es realista que un funcionario denuncie a su superior o a sus pares en esas condiciones? Me parece que no. Se necesitan protecciones especiales para el “whistleblower” o denunciante. En los Estados Unidos de América existen diversas protecciones para los denunciantes en la esfera pública. El Whistleblower Protection Act de 1989 (Ley de Protección de los Denunciantes) otorga protección a los funcionarios públicos que denuncian actos de corrupción o de violación de leyes en el actuar estatal. Otorga protecciones contra el despido y las represalias y crea mecanismos de investigación por una oficina independiente encargada de ello. La OEA ha propuesta una Ley Modelo en esta materia e, incluso, hay un proyecto de ley en el Congreso, la iniciativa 4936, que fue presentada por Roberto Alejos y otros diputados que espera ser conocida. Si queremos reducir los actos de corrupción debemos darle protección legal a los funcionarios y empleados públicos de hacerlo sin temor a represalias e incluso ofrecerles la posibilidad de ser premiados, y a la vez, crear incentivos para que los funcionarios no hagan actos indebidos teniendo conocimiento que pueden ser denunciados por sus subalternos.
La tercera, la regulación del “lobby”: En los últimos años y derivado de la miríada de casos que develaron el MP y CICIG en los años 2015 al 2019 se develaron varios esquemas de “influencia” indebida en los negocios públicos, desde el caso de Gudy Rivera en una Sala de Apelaciones, hasta en la SAT, en el proceso de formación de leyes y hasta en el nombramiento de magistrados. Actualmente el Código Penal tipifica en el artículo 449bis el delito de “tráfico de influencias” al indicar en su parte conducente: “Comete delito de tráfico de influencias la persona que, por sí misma o por interpósita persona, o actuando como intermediaria, influya en un funcionario o empleado público,… para obtener un beneficio indebido,…” Con este delito se trata de castigar la conducta opaca de compradores de influencia que puedan incidir en políticas públicas o en procesos legislativos y/o reglamentarios en contra del bien común y sin escrutinio democrático. No obstante, el problema es que no necesariamente toda tarea de promoción de intereses o de causas o de advocacy es indebida si no mucha puede ser legítima y necesaria e incluso está protegida por la libre expresión y también por el derecho de petición en la Constitución, pero ahora existe en un claroscuro peligroso.
En Estados Unidos de América existe una ley denominada Lobbying Disclosure Act y por otro lado el Foreign Agent Registration Act que regula la primera, las actividades de cabildeo o promoción y gestión de intereses a todo nivel de la administración pública y la segunda, la gestión de intereses de países extranjeros. De particular interés en el Lobbying Discloure Act se establece la obligación de registrarse a toda persona o empresa que se dedique a lobby dentro del plazo de 45 días de comenzar a gestionar intereses o contactos con funcionarios del gobierno, abarcando Ejecutivo y Legislativo, así como a sus “clientes” o “gestionados”, tanto con Secretario del Senado como con el clerk de la Cámara de Representantes. Asimismo, entre otros aspectos importantes, obliga a los promotores de intereses a registrar semestralmente informes de actividades de cabildeo así como las sumas obtenidas por dicho concepto por cada uno de los clientes. La promoción de intereses por parte de los “grupos de interés” entonces es transparente y pública, lo cual no quiere decir que los EE. UU. esté libre de la “captura del Estado” por parte de los “intereses especiales” o bien que exista una “puerta giratoria” que menoscaba los intereses democráticos en dicho país. La diferencia radica en que allá sí se sabe quién promueve qué interés, aquí todo se da en las penumbras. Eso debe cambiar porque se presta a discrecionalidad y oportunidades para actos de corrupción.
Del estado de la coyuntura nacional se puede inferir que el gobierno no va a tener un aliado en el combate a la corrupción en el Ministerio Público. Entonces creo que el mejor camino es impulsar normativa que pueda cambiar el “sistema” que permite la corrupción. La depuración judicial del 2015-2019 no destronó la corrupción, sino que solamente cambió sus actores y estos nuevos con más fuerza invadieron casi la totalidad del Estado en los últimos 5 años. Debemos actuar tratando de reformar los procesos y sistemas que causan o permiten los desmanes públicos. Esperemos que se logren avances en esta materia.
