Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
En mi columna de 25 de enero del presente año abordé los principios torales del arbitraje en Guatemala y la posibilidad de aplicarlo a los contratos administrativos y estatales. Asimismo, describía algunos casos reales de las vicisitudes que han acaecido en la materia de contratos de infraestructura vial, especialmente los casos de COVIAL derivados de arbitrajes para el mantenimiento y conservación de carreteras y caminos y algunas acotaciones del caso Odebrecht. De parte de lectores tuve algunas preguntas y reacciones que considero meritorio abordar en esta columna. La primera de ellas tiene que ver con la posibilidad de someter controversias a arbitraje cuando existen alegaciones de actos de corrupción en el contrato subyacente donde está incluida la cláusula arbitral. La segunda en relación al caso Odebrecht, acerca de si es arbitrable el mismo y sus modificaciones, incluso la validez de la modificación del mismo, dados los hechos del caso. A continuación abordo uno y otro.
En relación al primer tema, el de corrupción, este ha sido un tema espinoso siempre en el arbitraje comercial. Desde el conocido y estudioso caso resuelto por el Profesor Gunnar Lagergren en 1963 en el caso de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) 1110 se ha discutido si los contratos de operaciones o negocios relacionados con corrupción estatal pueden ser arbitrables. En dicho caso, las partes de una disputa sobre un contrato de “consultoría” entre las partes derivado de conflictos sobre el mismo negociaron un acuerdo de sumisión (o compromis) a arbitraje de fecha 6 de julio 1959 (no iba incluido en una cláusula del contrato subyacente) y lo complementaron con términos de referencia suscritos por el árbitro y las partes. En dicho laudo, ex officio sacó a colación su competencia y declaró que el contrato que involucraba pago de comisiones que se descubrió eran para sobornar funcionarios argentinos no podía ser objeto de arbitraje por ser “contra bonos mores” o las buenas maneras o moral y que esa “…corrupción era un mal internacional, contrario a las buenas morales y contra el orden público internacional común de toda la comunidad de naciones” (párrafo 21). Por ello declaró “…estoy convencido que un caso como este no puede tener cabida en ninguna corte argentina o francesa, o en cualquier caso, en cualquier país civilizado, ni en ningún tribunal arbitral.” Él declinó conocer dicho caso.
Dicha decisión ha sido analizada y criticada desde entonces, algunos la critican porque desconoció el principio de la “separabilidad de la cláusula arbitral”, otros por su postura sobre el orden público internacional y otros argumentan que las opiniones sobre el caso se fundan sobre fuentes secundarias y que el caso fue bien decidido porque no se desconoció la separabilidad de la cláusula arbitral porque el “acuerdo de sumisión” o compromis había sido negociado posteriormente al surgir la controversia, y por ello, la doctrina era de importancia menor. Sin embargo, hay que decir que hay casos posteriores donde claramente los árbitros han hallado nulos contratos donde se comprueba que existía corrupción o cuyas prestaciones incluían actos corruptos. Así, por ejemplo, en el laudo en el caso CCI 5622, el caso Hilmarton, el tribunal consideró que la controversia era arbitrable y declaró nulo bajo las normas aplicables un contrato entre una empresa y un individuo sujeto a ley Suiza por el cual se obligó a pagar 4% de comisión respecto a contratos de gestión de contratos con el gobierno de Argelia. En otros casos, los tribunales han conocido la controversia pero han considerado que las alegaciones de corrupción no son probadas, sometiéndolas a un estándar alto de prueba.
¿Cuál es la postura en Guatemala? El artículo 11 de la Ley de Arbitraje que indica: “1) El acuerdo arbitral obliga a las partes a respetar y cumplir lo estipulado. El acuerdo arbitral impedirá a los jueces y tribunales conocer de las acciones originadas por controversias sometidas al proceso arbitral…” Nuestra Ley de Arbitraje consagra los principios de vital importancia para la efectividad del arbitraje como lo son el de Kompetenz – Kompetenz y el principio de la separabilidad de la cláusula arbitral (“severability”). El primer principio establece que los árbitros tienen competencia para conocer acerca de su propia competencia e impugnaciones de ella, el segundo, establece que el acuerdo de arbitraje es un contrato separado del contrato en el cual está incluido, pudiendo por ello, los árbitros tomar decisiones sobre la nulidad del mismo sin afectar su competencia arbitral. Estos principios se establecen en la Ley de Arbitraje de Guatemala en el artículo 21 numeral 1) que reza literalmente: “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, un acuerdo que conste en una cláusula que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula en la que conste el acuerdo de arbitraje.” En el mismo artículo 21 numeral 4) en la última oración se dice: “…Si surgiere alguna cuestión de orden criminal, los árbitros lo pondrán en conocimiento del juez competente, a quien remitirán certificación de las constancias respectivas.” De estas disposiciones, se puede extraer que contratos que involucren posibles alegaciones o denuncias de corrupción, que pudiera ser una defensa de nulidad de las partes, puede ser objeto de arbitraje cuando la ley de Guatemala sea la ley del lugar arbitraje – lex loci arbitri – (ley aplicable al acuerdo de arbitraje). Hay que recordar aquí que nuestra ley declara la nulidad sobre contratos con “objeto ilícito” en los artículos 1251 y 1301 del Código Civil. Claro el tribunal no podrá conocer ni juzgar delitos porque no “…son materias en las que las partes tenga libre disposición…” (art. 3 numeral 1) Ley de Arbitraje) pero sí pudieran dilucidar si de los actos denunciados pudiera existir responsabilidad o la nulidad misma de la relación subyacente. Caso más discutible pudiere ser que el propio acuerdo de arbitraje hubiere sido negociado corruptamente (ejemplo, una agencia o empresa estatal renuente a someterse arbitraje acuerda hacerlo por medios corruptos) en cuyo caso, el caso sería más espinoso, pero pudiere argüirse que los árbitros pudieran declinar competencia si se prueba ello por indagaciones ex officio o por una de las partes. Claro está que si hay conductas delictuosas que son patentes en las audiencias arbitrales, el tribunal por el artículo 21 numeral 4) debe referirlas a conocimiento del juez competente o al Ministerio Público por denuncia y certificando lo conducente.
Sobre la segunda materia, si el contrato de MICIVI con Odebrecht y su modificación puede ser conocida por arbitraje y, en particular, si la modificación del mismo es arbitrable. Entonces primero hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado se reformó para permitir el acuerdo de arbitraje en contratos administrativos en su artículo 103 que literalmente dice: “Arbitraje. Si así lo acuerdan las partes, las controversias relativas al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente ley, se podrán someter a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria o convenio arbitral…” De forma muy particular, el artículo referido tiene una norma que ha sido poco analizada que indica: “…No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión de la vía administrativa o del arbitraje.» Entonces los acuerdos de arbitraje con el Estado son válidos.
El Congreso aprobó el Decreto 29-2012 por el cual se aprobaban los préstamos a ser otorgados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y por el Banco Nacional de Desarrollo de Brasil (BNDES) por los montos de $ 119.4 millones y $ 280 millones, respectivamente. Dichos préstamos deberían financiar la construcción del proyecto denominado “Rehabilitación de la Ruta Existente y Ampliación a Cuatro Carriles de la Ruta CA-2 Occidente, Cocales – Tecún Umán” por un monto inicialmente “estimado” en 2011 de $384,361,901.65 para ejecución en 36 meses.
En el decreto citado anteriormente el artículo 4 facultó al Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda (MICIVI) para suscribir, directamente, el contrato con Constructora Norberto Odebrecht, S.A. y decía “Autorización para la suscripción del contrato comercial. En el marco de los contratos de financiamiento aprobados en el artículo del presente Decreto, se autoriza al Ministerio… a suscribir con la empresa… Odebrecht… el contrato comercial correspondiente.” Por medio de contrato 053-2012-DGC-C de fecha 13 de diciembre de 2012 se suscribió el contrato con dicha entidad en el cual se incluían sus Anexo 1, 2 y 3 y los Apéndices 1 y 2 del último anexo citado. El citado contrato contenía un acuerdo de arbitraje en su cláusula 17ª en donde se convino someter a arbitraje controversias ante el CENAC (Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio). La cláusula literalmente dice: “Las partes tratarán de resolver de forma directa todas las controversias que se deriven del cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos del contrato…” y agrega que si eso no fuera posible, se sujetaría a un proceso de conciliación y que “(t)ranscurridos treinta (30) días hábiles sin llegar a un acuerdo de conciliación, la controversia será resuelta mediante arbitraje de derecho…” llevándose a cabo el procedimiento conforme “…las Reglas de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional….” y, por último, el CENAC administraría el procedimiento. Sin embargo, menos de un años después, el 22 de noviembre del 2013, habiéndose obtenido la “no objeción” de BCIE y BNDES, se modifica el contrato original y se suscribe la modificación 085-2013-DGC-C, lo cual elevó el costo de la obra tal como consta en Guatecompras bajo NOG 2425556. Todo esto con el aval de las autoridades de MICIVI, los bancos y Odebrecht. Existía en esta modificación una cláusula que establecía que el contrato original, quedaba en vigor en todo lo que no fuera modificado. El acuerdo de arbitraje no fue modificado.
Algunos han dicho que la modificación al contrato debía haber sido sometido a aprobación del Congreso de conformidad con el Decreto 29-2012 ya que éste autorizó suscribir el “contrato comercial” en el marco de los “financiamientos aprobados”. Dicen que existe responsabilidad penal al suscribir anómalamente el contrato 085-2013-DGC-C que modificó el contrato inicial por no haber tenido autorización del Congreso. Por el momento el contrato está suscrito y es válido. La cláusula de arbitraje abarca controversias sobre “…interpretación, aplicación y efectos del contrato…” No ha existido declaración arbitral sobre la invalidez de esa modificación. Bajo principios de derecho civil y de arbitraje, el tribunal que se integre, si fuera alegado por MICIVI la nulidad del mismo, debe dilucidar su competencia para conocer el caso y determinar si la modificación es nula o no. Nuevamente es importante recalcar que los árbitros por el principio de separabilidad y de Kompetenz-Kompetenz puede conocer de reclamaciones sobre la nulidad del contrato del cual forma parte (e.g. el contrato original y su modificación). Claro, esto no afecta la posibilidad de invocar penalmente el pago de los sobornos a funcionarios y ex políticos para la aprobación del Decreto 29-2012 o incluso el de la modificación si es que se pudiera comprobar que se suscribió por medios corruptos (e.g. sobornos), sino únicamente sobre el “fraude” o “malversación” que se dice existe. De cardinal importancia para el caso, es aplicable lo que dice el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado “…No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión de la vía administrativa o del arbitraje.» Nuevamente, hay que recordar que si en el arbitraje existieren indicios de ilícitos el artículo 21 numeral 4) de la Ley de Arbitraje indica que “…Si surgiere alguna cuestión de orden criminal, los árbitros lo pondrán en conocimiento del juez competente, a quien remitirán certificación de las constancias respectivas.” Las reclamaciones que puedan existir sobre la invalidez de la modificación del contrato entre MICIVI y Odebrecht deben dilucidarse por arbitraje, así como cualquier otra reclamación sobre la calidad de la obra o de supuestos incumplimientos. Contractualmente así se dispuso.
En conclusión, es importante formar cuadros técnicos en las instituciones estatales que puedan adecuadamente aplicar los principios del arbitraje en contratos administrativos. En la Procuraduría General de la Nación es importante que se fortalezcan los equipos que representan al Estado en estos temas. Incluso en el Ministerio Público, en las fiscalías que llevan casos de corrupción o relacionados con la obra pública deben tener una inmersión o capacitación total en la materia para poder perseguir adecuadamente el delito. El arbitraje es un medio reconocido internacionalmente para poder resolver adecuadamente controversias complejas como lo pueden ser determinadas contrataciones estatales, pero si los miembros de la institucionalidad del país no conocen la figura y sus aristas no podrán obtenerse los beneficios de acudir al mismo.
