Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
En algunos medios de comunicación y redes sociales se ha sacado a colación diversos aspectos del caso Odebrecht que considero en alguna medida inexactos y que considero es importante proveer información al respecto para tener un mejor criterio del asunto.
En cuentas de perfiles anónimos y de ciertos personajes que empujan agendas nefarias se ha discutido que es inapropiado e ilegal que se lleve el caso Odebrecht en el Juzgado de Primera Instancia de Mayor Riesgo “D” en el caso “Corrupción y Construcción” (C1073-2016-359), el cual indican no tiene que ver con el caso subyacente que tuvo autorización de la Corte Suprema de Justicia para ser llevado en ese juzgado. Argumentan que no está sujeto a la competencia otorgada a dicho juzgado porque la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y que no se ha autorizado darle competencia en el citado caso. Lo mismo se ha argüido en otros casos como Financiamiento Electoral Ilícito de FCN y en el caso Comisiones Paralelas. En materia de Derecho todo es de debate y discusión, sin embargo planteo algunos elementos que son importantes tener en cuenta.
Al respecto es importante aclarar cómo funciona el otorgamiento de competencia a juzgados de mayor riesgo según el Decreto 21-2009. El Decreto 21-2009 en su artículo 4 dice que “El requerimiento para que los procesos de mayor riesgo se puedan tramitar en los tribunales competentes para procesos de mayor riesgo, deberá formularse solamente por el Fiscal General y Jefe del Ministerio Público a la Corte Suprema de Justicia, la cual resolverá dicha solicitud por medio de la Cámara Penal./El requerimiento para otorgar competencia en procesos de mayor riesgo podrá formularse desde el inicio de la investigación hasta antes del inicio del debate oral y público….” Lo anterior se puede hacer únicamente por los delitos taxativos enumerados en el artículo 3 de la citada ley que cubre todos los delitos de criminalidad organizada, narcoactividad y de lavado de dinero e incluso “…los conexos a los anteriores…” Entonces se colige que la solicitud proviene de la Fiscal General a la Corte Suprema de Justicia y ésta la aprueba y el otorgamiento puede ser en cualquier etapa del proceso hasta el inicio del debate.
Es importante aclarar aquí que la competencia se otorga, si se solicita en la etapa de investigación, a la “investigación en sí” no a “procesados individuales” ya que lo que se trata es de darle competencia al juzgado de mayor riesgo por lo “delicado del caso” o por las necesidades de mayor seguridad para los jueces y las partes que están o pudieren estar involucradas en el caso sujeto al desarrollo de la investigación. A manera de ejemplo, en el caso “La Línea” la competencia fue otorgada para investigar una estructura de defraudación aduanera que operaba en SAT y las aduanas que involucraba a funcionarios de bajo, medio y alto rango de dicha entidad. Cuando fue solicitada por el MP probablemente no sabían que estaba presuntamente involucrado Otto Pérez Molina, Roxana Baldetti o Juan Carlos Monzón. Sino fue hasta mucho después que se encontró en las escuchas telefónicas y demás medios de investigación que estaban involucrados. Sería una real simpleza alegar que no se puede procesar a Otto Pérez Molina o a Roxana Baldetti en el juzgado de mayor riesgo que se tramita porque cuando se solicitó la competencia de mayor riesgo “no fueron mencionados” porque obviamente al solicitarse no se sabían los alcances de los hechos y la estructura sino eran objeto precisamente “de la investigación”. De una investigación incluso pueden surgir nuevos hallazgos de otros delitos conexos que no se conocían al solicitar la competencia de mayor riesgo. Lo anterior pareciera sumamente lógico, no obstante, se han presentado antejuicios con esos argumentos, fundamentándolos con informes de la CSJ de que “no se había solicitado competencia de mayor riesgo” para investigar “determinados hechos” o “personas” que no se conocían al empezar la investigación.
En el caso de Corrupción y Construcción la competencia fue otorgada, presuntamente, porque se investigaba al entonces ex Ministro Sinibaldi y una estructura de sobornos a cambio de contratos de obra vial y otras y otras fechorías en el MICIVI del citado Ministro de Alejandro Sinibaldi. De ello, pareciera que en dicho caso, donde efectivamente se investigaba sobornos al ex Ministro por parte de constructores, sea evidente que la competencia otorgada “cubre” la investigación efectuada en el mismo caso que surge de sobornos durante la administración del ex Ministro Sinibaldi y que incluyó a Sinibaldi y a Manuel Baldizón, y según se dice, a muchos otros funcionarios y personajes de la política del país. La “investigación” del ex Ministro llevó a hallazgos que hicieron factible que la CSJ otorgara competencia de mayor riesgo bajo otro expediente (fue llevado primero en el Juzgado de Mayor Riesgo “A” de la Juez Claudette Dominguez) y luego, conexarlo al caso “Corrupción y Construcción” por ser la “causa más antigua” que investigaba hechos relacionados a la estructura de sobornos en MICIVI conforme al artículo 54 del Código Procesal Penal que dice “ARTICULO 54.- Efectos. Cuando se trate de causas por delitos conexos de acción pública, conocerá un único tribunal, a saber:…2) En caso de competencia idéntica, aquel que juzgue la causa cuya fecha de iniciación sea más antigua….” Entonces, es por lo menos engañoso decir que no existe fundamento alguno para que se pudiera conocer en tal expediente.
Pude estudiar la información disponible del caso Odebrecht por un trabajo académico que tuve que escribir. Creo que en muchos medios de comunicación se ha reportado mal el caso. El caso Odebrecht no se trata per se de un caso de un fraude por falta de construcción de una obra vial. La carretera fue construida parcialmente en relación a lo inicialmente contratado e incluso fue recibida por Aldo García, ex Ministro de Jimmy Morales. Lo que en realidad se ha podido comprobar es una estructura de sobornos a funcionarios y políticos para agilizar el pago de obra a entidades fuera de plaza por medio de bancos extranjeros. Ahora bien, Odebrecht no construyó la carretera prevista inicialmente. El contrato con la Constructora Norberto Odebrecht, S.A. 053-2012-DGC-C de fecha 13 de diciembre de 2012, disponible en el NOG 2425556 , tenía especificaciones para que la carretera durará 10 años con los materiales y especificaciones técnicas previstas en los Anexos y Apéndices del mismo. Sin embargo, el 22 de noviembre del 2013, se modifica el contrato original y se firma la modificación 085-2013-DGC-C, por el cual en la cláusula 9.5.3.2 “Estructura del Pavimento” se dice “Para el cumplimiento de los niveles de servicio al largo de 20 años, las mezclas asfálticas deberán de considerarse para ser producidas con asfaltos producidos con polímero”. Lo anterior fue una modificación sustantiva que elevó el costo de la obra tal como consta en Guatecompras bajo NOG 2425556. Se obtuvo la “no objeción” de BCIE y BNDES y de todos los involucrados. El Congreso aprobó el Decreto 29-2012 por el cual se aprobaron los préstamos a ser otorgados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y por el Banco Nacional de Desarrollo de Brasil (BNDES) por los montos de $ 119.4 millones y $ 280 millones, facultándose al Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda (MICIVI) para suscribir, directamente, el contrato con la empresa. Con esa modificación se encareció el contrato y, por esa razón, los pagos del 71% de dichos préstamos únicamente corresponden al 34% del avance originalmente contratado con otras especificaciones.
Nuevamente en ciertos medios y en cuentas anónimas de redes sociales se dice que existe un fraude de $ 388 millones que es una cifra que saber ni de dónde la obtienen. Lo cierto es que a la fecha ni el MICIVI actual ni de la administración anterior ha argumentado incumplimiento y es ahora la empresa la que está invocando la cláusula arbitraje incluida en el contrato para resolver las controversias sobre el mismo ante el CENAC. En dicho arbitraje debe dilucidarse si el MICIVI o la empresa ha incumplido y, en su caso, la PGN y el MICIVI consideran que fue ilegal el contrato, o inclusive su modificación, ejercitar las pretensiones que a la fecha NO han ejercitado y reclamar daños o responsabilidades bajo el contrato. Bajo principios de arbitraje, el tribunal que se integre, debe dilucidar su competencia para conocer el caso.
Por otro lado, existen narrativas acerca de la invalidez del convenio de colaborador eficaz. Se ha objetado que Juan Francisco Sandoval viajó a Brasil para ello con otros fiscales. En medios que promueven la desinformación se ha dicho que hay errores en el convenio. Sin embargo, en fuentes públicas de información, como las del Departamento de Justicia de EEUU (el Plea Agreement 16-643 (RJD)) y como las citadas precisamente hoy en una columna de José Rubén Zamora, se describe cómo los acuerdos de Odebrecht con EEUU, Suiza y la Fiscalía brasileña establecían obligaciones de cooperación y de informar de acusaciones en el extranjero para aplicar el principio de non bis in idem). Es decir, los procesados en Brasil, no podían ser procesados por los mismos delitos en otros países, pero debían cooperar en los casos nacionales que surgieran. Aparte estaban sujetos a prisión o mínimo a arraigo en su país. Por eso es que se tuvo que hacer la diligencia con el desplazamiento de los fiscales.
Aparte como consta en el expediente #1621-2020 de la CC el acuerdo de colaboración eficaz fue aprobado en audiencia en videoconferencia el 8 de septiembre de 2017 con todas las partes procesales. Debemos recordar que la declaración ante juez, y la aprobación del convenio ante el mismo, es lo que cuenta según el artículo 9 de la Constitución siendo falso que las declaraciones administrativas previas a la audiencia sean las válidas como se ha reportado. De hecho la Procuraduría General de la Nación lo impugnó pero por defectos de su planteamiento fue dejado en firme la aprobación de los convenios como consta en el citado expediente de la CC #1621-2020. A la fecha, en virtud de dichos acuerdos se ha procesado y condenado a varios y se han extinguido bienes a Manuel Baldizón y Alejandro Sinibaldi en montos altísimos. No obstante lo anterior, de forma inexplicable el MP está persiguiendo a sus fiscales y en todo caso no imputa responsabilidad en la PGN por sus errores procesales.
Sin embargo, lo más cuestionable del caso es que el MP no profundiza en el caso. El “mecanismo” usado por Odebrecht en muchos países fue, precisamente aumentar el costo de las obras en connivencia con políticos y funcionarios para hacerlas más onerosas. Debería investigarse si la modificación del contrato original fue indebida o si hubo alguna conspiración delictuosa en su ampliación. Para ahora es reportado que Carlos Arturo Batres está procesado porque fue el encargado de “aceitar” a los diputados que aprobaron el Decreto 29-2012. José Rubén Zamora en una nota de fecha 29 septiembre 2021 (“Caso Odebrecht sigue saliendo a flote”) Edgar Cristiani y Emilenne Mazariegos declararon él había planeado y ejecutados el pago de las coimas para la aprobación del Decreto por los diputados de distintas bancadas. FECI, en lugar de perseguir estos indicios, al parecer opta por no hacerlo y persigue a sus antiguos fiscales.
El caso Odebrecht implica una trama de gran corrupción que al parecer la administración actual del MP no quiere perseguir a sus últimas consecuencias. Esperemos que si existe una nueva administración a partir de mayo ésta pueda “jalar los hilos” que a la fecha, aparentemente, no se ha querido tirar de ellos.
