@BermejoGt
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En semanas pasadas he escrito sobre la institucionalidad creada en la recientemente aprobada “Ley de Infraestructura Vial Prioritaria” (o “LIVP” de ahora en adelante), sobre cómo abordó los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial y los defectos de las normas especiales sobre expropiación en dicha ley que pudiera afectar el costo de los futuros proyectos al no dejar claro que el propietario de un bien sujeto a expropiación no puede especular con el valor del inmueble una vez sea aprobado el proyecto o exista “noticia” del mismo. De la misma forma, en otra columna abordé el tema de la minuciosidad y cuidado que deberá tener la Dirección de Proyectos Viales Prioritarios (DIPP) en la estructuración de proyectos que contengan “garantías estatales” a favor de los contratistas y en el manejo cuidadoso de los pasivos contingentes del Estado por la incidencia en las arcas públicas del país. Por último, abordé el problema de regular inadecuadamente las “ofertas no solicitadas” en un buen régimen de contratación pública donde debe primar la competencia entre contratistas de obras públicas y como esa figura puede distorsionar el mercado y las facultades de planificación de la obra vial por parte de la DIPP.
Hoy quisiera referirme a un tema toral que es importante de la LIVP que es la constitucionalidad de otorgar contratos de “operación” de obras viales. La ley en su artículo 1 indica que su objetivo es “…regular la modalidad de contratación de proyectos viales prioritarios…” para mejorar las “…actividades de diagnóstico, preinversión, priorización, planificación, diseño, construcción, la reconstrucción, la ampliación, la rehabilitación, ejecución, gestión, operación, mantenimiento, el mejoramiento, rehabilitación, conservación, supervisión y/o el uso y aprovechamiento de la infraestructura vial prioritaria…”. En el artículo 3 también se indica que la ley “…se aplica al diagnóstico, preinversión, priorización, planificación, diseño, construcción, la reconstrucción, la ampliación, la rehabilitación, ejecución, gestión, operación, mantenimiento, el mejoramiento, rehabilitación, conservación, supervisión y/o el uso y aprovechamiento de la infraestructura vial prioritaria…”. Así el artículo 34 de la LIVP indica en su segundo párrafo que “…La modalidad de contratación de los proyectos viales prioritarios podrá incluir, en un mismo contrato una o más de los siguientes componentes: preinversión, priorización, planificación, diseño, construcción, la reconstrucción, la ampliación, la rehabilitación, ejecución, gestión, operación, mantenimiento, el mejoramiento, rehabilitación, conservación, supervisión y/o el uso y aprovechamiento de la infraestructura vial prioritaria…”. Como se puede apreciar, la LIVP en su objeto ámbito de aplicación y cuando aborda las modalidades de contratación a la que puede someter la DIPP los proyectos viales prioritarios constantemente habla de “operación” de proyectos prioritarios. Este término puede incluir hacerse cargo del funcionamiento y administración de carreteras o proyectos viales prioritarios. Esto tiene importancia por sus implicaciones legales y constitucionales. Me explico a continuación.
El artículo 183 literal k) de la Constitución establece que el Presidente debe “…k) Someter a la consideración del Congreso para su aprobación… los contratos y concesiones sobre servicios públicos”. En el proyecto original de la ley de LIVP se consideraba crear la SIVIAL, no la DIPP, como una entidad autónoma que podría argüirse, no le aplicaba lo anterior porque no dependía del Organismo Ejecutivo. Sin embargo, derivado de la transformación de la ley en lo que finalmente fue aprobado en el Congreso, ahora la DIPP es una entidad “desconcentrada” dentro del MICIVI. Es decir, sigue siendo parte del MICIVI y es parte integrante del Organismo Ejecutivo y, por ende, le es de aplicación el artículo 183 literal k) del texto constitucional.
Es innegable que el MICIVI tiene facultades que no caen en el ámbito de la potencial aplicación del artículo 183 literal k) cuando somete a contratación pública la “…construcción, la reconstrucción, la ampliación, la rehabilitación, ejecución… mantenimiento, el mejoramiento, rehabilitación, conservación, supervisión y/o el uso y aprovechamiento de la infraestructura vial prioritaria…” porque es parte de las funciones originarias del MICIVI en la Ley del Organismo Ejecutivo y de ninguna manera puede implicarse que hay una “concesión” o un “contrato sobre servicios públicos”. Sin embargo, lo anterior, es más dudoso cuando se habla de los contratos que implican “…gestión…” y “…operación…” de proyectos viales prioritarios porque en tal caso sí existen facultades adicionales que se salen del ámbito de únicamente contratar el diseño, construcción y mantenimiento de carreteras, sino implica un “servicio” y “facultades” de la entidad contratada por la DIPP que van más allá de sólo ejecutar un “contrato de obra” que no cae en el ámbito de una “concesión” o prestar un “servicio público”. La ley explícitamente estatuye la prohibición que la DIPP pueda adjudicar contratos con pago de peaje en los proyectos viales prioritarios, sino se decanta por los “shadow tolls” o “peaje oculto” y los “pagos por disponibilidad” en los cuales se paga al contratista de acuerdo a índices e indicadores que, en el caso concreto, serán sobre manejo de tráfico y el tránsito de vehículos y la disponibilidad de uso de las mismas.
Lo expuesto anteriormente es relevante porque la Constitución no define lo que son “concesiones” o contratos “sobre servicios públicos” sino únicamente la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto 57-92 y sus reformas). Esta normativa en el artículo 95 define las “concesiones” para los efectos de dicha ley como la “…facultad que el Estado otorga a particulares, para que por su cuenta y riesgo construyan, produzcan, monten, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren y administren una obra, bien o servicio público, bajo el control de la entidad pública concedente, con o sin ocupación de bienes públicos, a cambio de una remuneración que el particular cobre a los usuarios de la obra, bien o servicio”. Ahora bien, es importante notar que en la normativa citada para caer en la figura de la concesión debe existir un “cobro a los usuarios” los cuales no van a existir en la LIVP porque el artículo 5 lo prohíbe. Sin embargo, cabe destacar que la Ley de Contrataciones no es aplicable a la LIVP porque ésta se concibió como normativa especial. A nivel internacional existen diferentes modelos de concesiones, tales como “concesiones con pago del usuario”, concesiones con pagos por disponibilidad” (“availability model”), “concesiones con pagos mixtos”, por lo que, fuera de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado queda sujeto a interpretación constitucional qué es y qué no es una “concesión” en aplicación del artículo 183 literal k) de la Constitución y qué es y qué no es un contrato sobre un “servicio público” en aplicación de la citada norma. Lo anterior es de extrema importancia porque si un “contrato de infraestructura vial prioritario” pudiere considerarse como una “concesión” o un “contrato sobre servicios públicos” bajo entendimiento constitucional, entonces sería inconstitucional la facultad de la misma para otorgarlos sin aprobación del Congreso.
A nivel mundial los contratos para “construcción y operación” de carreteras son llamados y considerados “concesiones” aunque aquí deliberadamente se han definido y encasillado bajo la denominación de “contratos de infraestructura vial prioritaria”. En el gremio de abogados algunos profesionales tiene la opinión que, por ejemplo, la traslación para uso de bienes de uso público común (e.g. el derecho de vía) para “operar” una carretera hace obligada una concesión, tal como ocurre con el aprovechamiento de ríos para hidroeléctricas. Sin embargo, el artículo 127 de la Constitución sobre aguas hace una “remisión a la ley” y, por eso la Ley de Electricidad regula de forma distinta ello. Para carreteras no ocurre lo mismo. Es decir, la infraestructura vial no solo es un “bien público”, sino es el “medio” a través de la cual se presta el “servicio público”, y derecho subjetivo constitucional, del derecho de locomoción a través de la actividad de la “operación” de carreteras. La otra postura sobre la materia es que el legislador puede tener libertad para definir las figuras jurídicas en las leyes ordinarias. El debate es importante.
La pregunta entonces es, la “denominación legal” o “definición” por el legislador, ¿afecta o no la caracterización jurídica desde el punto de vista constitucional? Es decir, los términos “concesión” o “servicio público”, ¿tienen una interpretación constitucional autónoma por parte de la Corte de Constitucionalidad? O bien, ¿queda libre la facultad del legislador o regulador de normar según su juicio lo que es una “concesión” o un “servicio público”? O incluso más aún, ¿puede el legislador “llamar” o “denominar” de forma diferente figuras jurídicas que pudieren constituir en doctrina y Derecho Comparado “concesiones” o constituir “servicios públicos” sin efectos constitucionales? Lo anterior es de crucial importancia porque el constituyente quiso someter a un régimen de aprobación del Congreso ciertos contratos y concesiones del Organismo Ejecutivo para someterlos a un examen democrático, pero no todos. Si el Congreso mismo o el Organismo Ejecutivo puede definir a su antojo qué es una “concesión” o un “servicio público” o simplemente “llamarlos distinto” aunque por su naturaleza jurídica pudieren serlo pudiere soslayar o sobrepasar esa limitación que la Constitución quiso imponer en cómo se aprueban esas figuras jurídicas que el constituyente quiso imponerles escrutinio democrático. La cuestión, a mi conocimiento, no se ha discutido o zanjado por parte de la Corte de Constitucionalidad a la fecha pero es de tener en consideración por los efectos que puede tener en la LIVP y en cualquier ley o normativa que pudiere normar materias que pudieren caer bajo el supuesto del artículo 183 literal k) de la Constitución.
