Como es sabido por los lectores, la semana pasada fue aprobada la Ley de Competencia y se le asignó el Decreto #32-2024. La reacción a su aprobación ha sido diversa, desde personas con pensamientos favorables a la misma y que lo miran como un hito histórico, hasta personas que probablemente por desconocimiento presentan una imagen dantesca de la ley y ven su aprobación como un error de grandes magnitudes. En esta columna trato de abordar los argumentos y narrativas erróneas sobre los alcances de esta ley, así como las falencias de algunas de ellas y por qué es necesaria la misma.
A lo largo de décadas los países de todo el mundo emulando a los EE. UU. y Europa fueron estableciendo sus propias leyes de protección de la competencia. Cabe preguntarse, ¿por qué? Pues la razón preponderante es que se ha reconocido que en un mercado con competencia imperfecta, determinadas prácticas o acciones de agentes económicos, tales como las acciones de colusión o acciones tendientes a restringir la competencia por cartelización o discriminación de precios u otros, pueden afectar al bienestar colectivo y al consumidor al afectar dos variables, la cantidad producida y el precio a los consumidores. Estas concepciones han sido influidas particularmente por la Escuela de Chicago (la de los “Chicago Boys” desde los 1950-60 tomando auge en los 1970 y 1980). Los efectos de manipular la cantidad producida y el precio a los consumidores es economía básica, o por lo menos así me fue enseñado en mi alma mater, la Universidad Francisco Marroquín. Pero adicionalmente, las acciones de restricción de la competencia concertada pueden afectar la viabilidad económica de competidores y, eventualmente, con abuso de posición dominante, al no existir éstos, el agente en esa posición puede reducir la cantidad producida y elevar precios al consumidor (afectar el “bienestar del consumidor”, el estándar de competencia establecido en la ley). De la misma forma, la falta de competencia eventualmente se traduce en menos innovación.
En términos generales, si revisamos el Derecho Comparado el Derecho de Competencia, en general, regula y prohíben las conductas anticompetitivas. Estas son, por lo general: (i) el abuso de posición de dominio, y (ii) las prácticas colusorias, pudiendo ser éstas, a su vez, horizontales o verticales. Las terminologías y abordaje varían en las distintas legislaciones, pero para efectos de exposición y didáctica exponemos la citada clasificación sin hacer referencia directa a la Ley de Competencia, sino en forma general, para poder abordar conceptos que luego coadyuvarán a abordar las narrativas, erróneas a mi parecer, de los alcances y efectos de una ley de competencia.
En primer lugar, el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que tiene posición dominante en el mercado, actúa de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores que no hubieran sido posibles de no existir la citada posición. Los actos de abuso de posición de dominio, sin ser exhaustivos, son la negativa injustificada de venta o de compra, la discriminación injustificada de condiciones comerciales entre competidores, las cláusulas de atadura o ventas atadas (la práctica de “tying” u obligar a comprar un servicio o producto no relacionado), la incitación a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a no aceptarlos y otros actos de efectos equivalentes. En otras palabras, existirá abuso de posición de dominio cuando ésta pueda prescindir de la reacción de sus competidores o de sus clientes, de tal manera que obtengan beneficios por la implementación de la conducta comercial abusiva y, a su vez, generen perjuicios a dichos competidores o clientes.
En segundo lugar de la clasificación de las conductas anticompetitivas, están las que engloban las prácticas colusorias. Estás acaecen cuando dos o más agentes económicos se ponen de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia. Es decir, se trata conductas que involucran un comportamiento conjunto que elimina la competencia efectiva entre ellas, obteniendo como resultado un beneficio económico (como pudiere ocurrir con el caso de la fijación de precios), contrario a la casuística de abuso de posición de dominio, que son actos “unilaterales”. De este modo, los agentes económicos concertados obtienen beneficios económicos o estratégicos por motivos ajenos a eficiencia del mercado.
Las prácticas colusorias pueden ser (i) acuerdos, acreditados mediante pruebas directas, léase, material en documentos; (ii) decisiones, como las tomadas con carácter vinculante al interior de una asociación que agrupe competidores; (iii) recomendaciones, en el seno de las mismas entidades anteriores, o, (iv) prácticas concertadas, consistentes en pactos que son acreditados mediante pruebas indirectas, es decir, que se infieren a partir de indicios o presunciones utilizando para ello, un análisis que parte de la evaluación de paralelismos o convergencias. En cuanto al ámbito objetivo, las prácticas colusorias pueden ser horizontales o verticales. Así, las prácticas colusorias “horizontales” se da entre competidores directos. Por otro lado, las “verticales” sus principales características consisten en aquellos acuerdos adoptados entre agentes económicos que desarrollan sus actividades en distintos eslabones aunque de una misma cadena productiva.
Expresado estas precisiones teóricas de lo que aborda una típica Ley de Competencia, no siendo la recién aprobada una excepción, tenemos el marco conceptual para poder abordar críticas comunes y poco sofisticadas que se le están efectuando a la Ley. Estas típicamente giran alrededor de estos argumentos:
- La ley es o aumentará las “regulaciones”: El derecho de la competencia opera siempre de manera posterior (ex post) a la generación de las conductas punibles, constituyendo ello la principal diferencia con la regulación económica, que opera de manera previa, posterior e incluso simultánea. La autoridad de competencia en la ley no tiene facultades prescriptivas o de imponer obligaciones a los “agentes económicos” como si lo puede hacer una autoridad regulatoria en aplicación de una ley sectorial o de un sector regulado. La normativa de derecho de competencia incluso no es prescriptiva, sino opera con establecer prohibiciones de conductas anticompetitivas.
- La ley no es necesaria porque lo que hace falta es “bajar aranceles”: En primer lugar, no es cierto que bajar aranceles o usar la política comercial de “apertura de mercados” es la panacea. Los aranceles no abordan la potencial colusión en el mercado de servicios, ni tampoco la miríada de conductas de compras atadas o incluso la colusión en licitaciones públicas. Segundo, las conductas anticompetitivas de colusión en materia de precios o división de mercados (e.g. sector público y privado, distribución y mayoreo) o territorios puede darse incluso entre agentes económicos importadores (piénsese, en subsidiarias de empresas extranjeras) y productores nacionales del mismo ramo de producción (e.g. el sector farmacéutico con productos foráneos con presencia nacional y laboratorios nacionales). Las prácticas colusivas no existen en exclusiva en el mercado de productos y no abarca distorsiones en productos importados y en producción local ¿Cómo se evitarían esos acuerdos colusivos solo bajando aranceles?
- La ley no es necesaria porque sólo necesita “desregular” para que un mercado funcione adecuadamente: Al respecto, se presenta falaz este argumento porque se pudieran eliminar todas las regulaciones y permisos estatales que igual no se eliminarían lo pernicioso que puede ser para un mercado en específico que sus actores se puedan poner de acuerdo en manipular precios, la cantidad ofertada o la repartición de mercados. Desregular no abordaría estas distorsiones por “conductas colectivas” de los agentes económicos en un mercado determinado. Claro está que ciertas regulaciones pueden establecer “monopolios” legales y deben combatirse, pero es una falacia creer que “desregular” es lo “único necesario”. De hecho, la Ley de Competencia le da una función a la Superintendencia de asesorar (no prescriptiva en sí misma) a las entidades públicas en regulaciones y normativa que pueda tener efectos anticompetitivos para precisamente “evitar” el surgimiento de esos monopolios por regulaciones especiales.
- La ley penalizará a las empresas “grandes”: La ley no penalizará las “empresas grandes” sino las conductas anticompetitivas. En la Ley de Competencia se estatuyen conductas típicas anticompetitivas, en gran medida, con base en los estándares internacionales de Derecho Comparado. No se prohíben los monopolios incluso. No se aborda de ninguna manera que un agente económico tenga cierta envergadura. Lo que se prohíbe son conductas, acuerdos o conciertos que puedan restringir la competencia. Si un agente económico es líder en su mercado por su eficiencia y escala, sin recurrir a conductas anticompetitivos no será objeto de sanción. Incluso podrá alegar “defensa de eficiencia” por medio del debido proceso. Lo importante es poder sancionar conductas que pueden ser en abuso de posición dominante e inclusive discriminatorias. En esto hasta Hayek en su libro “Derecho, Legislación y Libertad” en el Capítulo XV dijo:
“Tal vez pueda decirse en general que lo perjudicial no es la existencia de monopolios debidos a una mayor eficacia o al control de recursos limitados, sino la habilidad de algunos monopolios para protegerse y mantener su posición monopolístico cuando la causa originaria de su superioridad ya ha cesado. La razón principal de ello es que tales monopolios pueden emplear su poder no tanto sobre los precios que cobran uniformemente a la generalidad de los clientes, cuanto sobre los relativos a clientes particulares. Este último poder, o sea el poder de discriminar, puede emplearse para influir de muchas maneras sobre el comportamiento de mercado de los demás sujetos, y en particular para disuadir a los competidores potenciales.”
El estándar de “bienestar del consumidor” adoptado en la ley tradicionalmente no se ha interpretado en jurisdicciones avanzadas como penalizar el “tamaño” de las empresas como se puede apreciar en las grandes economías mundiales. Las empresas multinacionales no han dejado de existir porque en sus países de origen existan normas de competencia.
El problema de las percepciones erróneas sobre este tipo de leyes radica en la ignorancia sobre ellas y su contenido. No se le puede pedir “peras al olmo” a los abogados, columnistas o demás cuando nunca ha existido este tipo de normativa en el país, no se ha tenido entrenamiento sobre ellas, no se ha tenido jurisprudencia, y con raras excepciones, ni se abordan en los pensum universitarios. La novedad siempre tiene resistencia. Pero la razón de existencia de estas leyes a nivel mundial son justificadas por sus resultados y por sus beneficios. Pero hay que conocer bien la misma y sus principios para poder emitir opiniones informadas.
