El 14 de diciembre de 2023 el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Ley de Prevención de la Extorsión Extranjera (Foreign Extortion Prevention Act o “FEPA”) como parte de la Ley de Autorización de Defensa Nacional (National Defense authorization Act, o “NDAA”) para 2024. El Presidente Biden la sancionó el 22 de diciembre. Como es típico de estas piezas de legislación en EE. UU. sobre el financiamiento de las Fuerzas Armadas, pasó sin mucha noticia y, a la vez, como siempre se le “adhirieron” normas o leyes que son de especial trascendencia fuera del ámbito del financiamiento militar estadounidense. Así por ejemplo, la modificación de la normativa de lavado de dinero y de prohibición del financiamiento del terrorismo más grande en 20 años se estatuyó en el mismo NDAA del 2021 al estatuir el “Corporate Transparency Act” o Ley de Transparencia Corporativa que entró en pleno vigor el 1 de enero de este año.
La FEPA impone responsabilidad “por el lado de la demanda” a los funcionarios de gobiernos extranjeros que soliciten o acepten sobornos de empresas o individuos estadounidenses, o, de cualquier persona mientras se encuentre en los Estados Unidos. La FEPA busca llenar un vacío dejado por el diseño de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero conocida por su acrónimo FCPA (“Foreign Corrupt Practices Act”), que se centró únicamente en el “lado de la oferta” del soborno internacional, es decir, al imputar delitos a empresas e individuos por ofrecer, prometer, autorizar o pagar sobornos a funcionarios de gobiernos extranjeros. La aprobación de la FEPA también cumple un objetivo clave de la Estrategia para Combatir la Corrupción de la administración Biden estatuida en diciembre 2021, en el cual se indicaba como una necesidad la importancia de obtener herramientas para combatir la corrupción desde el lado de la demanda.
En lugar de modificar el FCPA, la FEPA modificó en el equivalente al Código Penal de EE. UU., el delito nacional sobre soborno contenido en la 18 U.S.C. § 201, añadiendo “funcionarios extranjeros” a la clase de personas cubiertas por el delito. En el futuro, la FEPA hará que sea ilegal que un funcionario de un gobierno extranjero, según su definición amplia, “exija, busque, reciba, acepte o acepte recibir o aceptar, directa o indirectamente, cualquier cosa de valor” de cualquier emisor estadounidense, de cualquier empresa o de cualquier persona mientras se encuentre en el territorio de los Estados Unidos, de tal forma que: (a) sea influenciado en el desempeño de cualquier acto oficial; (b) ser inducido a realizar u omitir cualquier acto que viole el deber oficial de dicho funcionario o persona extranjera; o por (c) conferir cualquier ventaja indebida, en relación con la obtención o retención de negocios para o con, o la dirección de negocios hacia cualquier persona. Las personas que se hallen culpables de infringir el FEPA se enfrentarán hasta 15 años de prisión, multas de hasta 250,000 dólares o 3 veces el equivalente monetario del soborno recibido, o ambas.
La mayoría de los términos clave de la FEPA están estrechamente alineados con la FCPA, con algunos puntos de diferencia sustanciales:
a) «Funcionario extranjero» tiene una definición amplia: la definición de «funcionario extranjero» de la FEPA refleja en gran medida la de la FCPA, pero se extiende a personas que actúan en capacidades tanto oficiales como no oficiales para, o en nombre de, un gobierno, departamento, agencia o “instrumentalidad” (término que abarca empresas estatales o que son controladas por el Estado), o una organización pública internacional. La inclusión por parte de la FEPA de empleados de “instrumentalidades” de gobiernos extranjeros indica un tratamiento similar al de la FCPA donde, bajo ciertas circunstancias delineadas en la decisión del Undécimo Circuito de 2014 en el caso Estados Unidos v. Esquenazi, una empresa de propiedad o control estatal puede considerarse una “instrumentalidad” gubernamental. Además, la inclusión de “figura política de alto rango” dentro de la definición de la FEPA, extraída de las regulaciones federales contra el lavado de dinero, también abarcará a los altos ejecutivos de empresas estatales extranjeras.
b) Bases similares para establecer un nexo con los EE. UU.: la FEPA se aplica a categorías equivalentes de pagadores de sobornos para establecer la jurisdicción o competencia internacional de los EE. UU para perseguir este delito: (i) cualquier “empresa nacional” (“domestic concern”), expresamente con referencia cruzada a la definición de la FCPA para incluir a ciudadanos o residentes de los EE. UU., así como a entidades con un lugar principal de negocios en los EE. UU., o que estén organizados conforme a las leyes de los EE. UU.; (i) “emisores” tal como se definen en la Ley de Bolsa de Valores de 1934; y (c) cualquier persona mientras se encuentre en el territorio de los Estados Unidos.
c) “Cualquier cosa de valor” requiere un quid pro quo similar: al igual que la FCPA, la FEPA también requiere un intercambio corrupto de “cualquier cosa de valor”, tal como se define en términos generales, a cambio de influir en la acción oficial del gobierno o de otro modo conferir un beneficio comercial inapropiado.
¿Qué esperar de este complemento a la FCPA del lado de la demanda de sobornos? Al llenar el vacío que existía, se espera que la FEPA sirva como un complemento natural a los éxitos históricos de la FCPA al acusar a empresas e individuos de todo el mundo por delitos de soborno. En EE. UU. una ley no tiene aplicación extraterritorial salvo que el texto legal lo diga o haya una presunción a favor de ello en su historia legislativa. En el caso de FEPA su artículo (f)(3) establece que los delitos estatuidos otorgan “competencia federal extraterritorial” (…”extraterritorial Federal jurisdiction…”) y, por ello, los tribunales estadounidenses y el FBI podrán perseguir delitos cometidos en el extranjero bajo ciertas circunstancias. Con ello, también confirma un alejamiento de EE. UU. de las preocupaciones “diplomáticas” sobre la aplicación extraterritorial de las leyes estadounidenses a los funcionarios extranjeros. Anteriormente, al excluir a los funcionarios extranjeros que aceptaban sobornos de la responsabilidad de la FCPA, el Congreso había considerado en 1977 las “dificultades jurisdiccionales, de aplicación y diplomáticas inherentes” que plantea el procesamiento de no ciudadanos, y el hecho de que las naciones extranjeras pudieren ya prohibir por sí mismas la recepción de un soborno por un funcionario. Sin embargo, esto es un cambio considerable. FEPA alinea la legislación estadounidense con el enfoque del Departamento de Justicia en la responsabilidad individual por delitos de soborno, que, desde hace varios años, ha visto al Departamento perseguir activamente a funcionarios de gobiernos extranjeros individuales por su papel en esquemas de soborno bajo otras leyes federales, particularmente los de lavado de dinero, fraude postal y electrónico y el Travelers Act.
A medida que la aplicación de la FEPA tome forma en los próximos años, todas las empresas globales deben estar alerta a los desarrollos de su aplicación. También deben prestarle atención las entidades de propiedad estatal o controladas y los organismos de gobiernos extranjeros que hacen negocios con los Estados Unidos, y todas las empresas estadounidenses que hacen negocios con dichas entidades, deben particularmente en cómo la FEPA puede afectar sus riesgos de aplicación y controles de su programa de cumplimiento en el futuro. Grande trabajo tienen los “compliance officers”, los abogados in-house y los equipos de asesoría gubernamental para minimizar los riesgos de exposición para sus clientes y para los funcionarios mismos. “¡Aguas funcionarios corruptos!” El largo brazo de la justicia de EE. UU. ya los puede alcanzar más fácilmente si se pasan de “vivos”.
