Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
Con las encuestas recientes poniendo a Carlos Pineda como líder en la intención de voto se han agitado las “aguas” del panorama electoral. Quizá los candidatos que se habían rehusado a participar en debates y estar alejados del escrutinio público de su persona, equipo y propuestas tengan que hacerlo ahora. Quizá dejemos de ver a esos candidatos “mudos” y ahora sí, por conveniencia política, tengan que subirse al ruedo del debate público para generar votos. En esta columna continúo con el análisis de lo que creo son los problemas de mayor envergadura del país para que podamos en foros, entrevistas o por cualquier medio cuestionar a los candidatos sobre lo que proponen sobre estos temas. Hoy abordo el tema de la necesidad de retomar la perdida agenda de transparencia y anticorrupción.
Quizá una de los aprendizajes más importantes que dejó la saga de la lucha contra la corrupción del 2015-2019 es que a base de persecución de cientos de personas no se iba a cambiar la forma de operar del Estado. Lo que nos dejó la saga CICIG-MP en esos años fueron huellas de dónde se ubica la corrupción estatal. Sea en la contratación de asesores por plazas fantasma, en coimas por obtención de contratos de todo tipo o por obtención de ventajas o favores en procedimientos administrativos débilmente regulados, o bien, incluso en la reglamentación de normas administrativas o incluso leyes en el Congreso, desde mi óptica, lo que evidenció es que el Estado no funciona porque está diseñado para no funcionar, pero que mejorarlo no pasa por procedimientos penales sino por la estructuración de normas legales y reglamentación que limite la discrecionalidad administrativa y transparente actuaciones y procedimientos que ahora son opacos y muy dables al conflicto de interés.
Planteo que es importante que se recupere la agenda anticorrupción y de transparencia que es obvio se ha perdido en el gobierno de Alejandro Giammattei. Para ello me parece que los candidatos deberían abordar los siguientes temas:
Primera: Actualización del Derecho Administrativo: Nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo palidece por escueta, pobre y vaga en relación a normativas administrativas como la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) de Costa Rica de 1968 o una Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto 856) como la tiene El Salvador desde el 2017. Esta última ley, por ejemplo, en 167 artículos, codifica toda la normativa aplicable al procedimiento administrativo en El Salvador, abordando, entre otras, los derechos del individuo frente a la Administración, la teoría del acto administrativo y sus requisitos formales y sustantivos de competencia, motivación, etc., los límites del poder discrecional, la teoría de las causales de invalidez del acto administrativo, las causales de abstención y recusación de un funcionario, las normas de responsabilidad patrimonial del Estado, y también normas sobre optimización del procedimiento administrativo afines a la “Ley Antitrámites”. En cambio, nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo, contiene seis (6) artículos sobre el procedimiento administrativo y en sus escasas normas, contiene principios que fueron novedosos a inicios del Siglo XX, pero que lastimosamente no se actualizaron cuando se dictó la actual Ley que data de 1996. De la misma forma, nuestra Ley de Servicio Civil de 1968 está totalmente desactualizada de acuerdo a las tendencias modernas en Derecho Administrativo y desde el 2015 hemos podido apreciar cómo esa deficiencia hace del Estado un botín. La “Ley Antitrámites” podrá habernos ayudado a subir un par de puestos en el “Doing Business” pero sin abordar las causas de “raíz” de la ineficiencia estatal, insuficiencia normativa y un pobre y mal remunerado servicio civil. Es tiempo se aborde ya el “fondo” y no la “forma” del problema. La “tramitología” se resuelve regulando el procedimiento, no cómo se documenta, por ello es que las leyes avanzadas sobre la materia, incluyen un capítulo de la simplificación de trámites, pero como parte de un todo mucho más grande que es el proceso administrativo. Si queremos tener “certeza jurídica” y “limitar el poder discrecional” como se pide usualmente por los grupos de interés y que es hartamente deseable, es toral que se dicte una Ley de Procedimientos Administrativos moderna.
Segunda: Regulación del “lobby” o promoción de causas: En los últimos años y derivado de la miríada de casos que develaron el MP y CICIG en los años 2015 al 2019 se develaron varios esquemas de “influencia” indebida en los negocios públicos, desde el caso de Gudy Rivera en una Sala de Apelaciones, hasta en la SAT, en el proceso de formación de leyes y muy recientemente hasta en el nombramiento de magistrados. Actualmente el Código Penal tipifica en el artículo 449bis el delito de “tráfico de influencias” al indicar en su parte conducente: “Comete delito de tráfico de influencias la persona que, por si misma o por interpósita persona, o actuando como intermediaria, influya en un funcionario o empleado público,… para obtener un beneficio indebido,…” Con este delito se trata de castigar la conducta opaca de compradores de influencia que puedan incidir en políticas públicas o en procesos legislativos y/o reglamentarios en contra del bien común y sin escrutinio democrático. No obstante, el problema es que no necesariamente toda tarea de promoción de intereses o de causas o de advocacy es indebida sino mucha puede ser legítima y necesaria e incluso está protegida por la libre expresión y también por el derecho de petición en la Constitución, pero ahora existe en un claroscuro peligroso.
En Estados Unidos de América existe una ley denominada Lobbying Disclosure Act y por otro lado el Foreign Agent Registration Act que regula la primera, las actividades de cabildeo o promoción y gestión de intereses a todo nivel de la administración pública y la segunda, la gestión de intereses de países extranjeros. De particular interés en el Lobbying Discloure Act se establece la obligación de registrarse a toda persona o empresa que se dedique a lobby dentro del plazo de 45 días de comenzar a gestionar intereses o contactos con funcionarios del gobierno, abarcando Ejecutivo y Legislativo, así como a sus “clientes” o “gestionados”, tanto con el Secretario del Senado como con el clerk de la Cámara de Representantes. Asimismo, entre otros aspectos importantes, obliga a los promotores de intereses a registrar semestralmente informes de actividades de cabildeo así como las sumas obtenidas por dicho concepto por cada uno de los clientes. La promoción de intereses por parte de los “grupos de interés” entonces es transparente y pública. Regulándolo bien, incluso dotaría de certeza jurídica a los sectores que promueven causas.
Tercera: La regulación del proceso de creación de reglamentos: En Guatemala existen conflictos de interés importantes, pero quizá donde más problemático es en la emisión de reglamentos. En Guatemala no está normado cómo se emite una reglamentación administrativa. Es discrecional y opaca la facultad reglamentaria. En cambio, en otros países en leyes especiales o en leyes que regulan el procedimiento administrativo se regulan los pasos para que se pueda emitir una reglamentación. Así el Administrative Procedure Act de 1946 de EE. UU. regula como las dependencias administrativas y agencias tienen que seguir pasos específicos de fundamentación de su competencia y la necesidad de regular alguna materia. Así, tienen que publicar un “advance notice of proposed rule making” o “notificación anticipada de intención de regular” para que el público y los grupos de interés puedan públicamente manifestarse sobre conveniencia o no de regular algo, y ya hecha la determinación de hacerlo, debe publicar otra “notificación de propuesta de reglamentación” (notice of proposed rule making) para que el público pueda manifestarse del sentido o los intereses en juego que deben tomar en cuenta para regular. De forma transparente se pueden ver las posiciones del público y los grupos de interés en materias específicas que pueden ser importantes para el interés público. En Guatemala, salvo en ciertas materias relacionadas a integración económica, no hay transparencia de cómo, cuándo o en qué sentido se reglamentan materias de interés público. Eso le da una discrecionalidad al funcionario y a que se regule no en beneficio del interés público.
Cuarta: El derecho de competencia en la contratación pública: En octubre del 2022 la Fundación Libertad y Desarrollo hizo una presentación del estudio titulado “Propuesta para Mejorar el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas” elaborado por la consultora Irene Flores. En dicho estudio me saltó a la vista un dato que considero es alarmante. En el estudio en su página 23 se indica: “En el año 2018, los procesos de licitación y de cotización, en todo el sector público, mostraron un promedio de una oferta recibida. Es decir que en promedio participa un oferente por concurso adjudicado…” En ese mismo estudio se dice que esto pudiera estar relacionado con el hecho que el mecanismo de contratación más utilizado es el mecanismo de la “contratación directa” (usado para contrataciones por montos de Q25,000-Q90,000), el cual fue utilizado en el 74% de todas las contrataciones. Sin embargo, es importante señalar que lo que puede demostrar el dato es que existen señales o indicios importantes de colusión y “bid rigging” en el sistema de contrataciones públicas y que en una reforma del sistema de contratación de obra pública debe introducirse un componente importante de reformas para proveer herramientas de verificación, investigación y sanción provenientes del Derecho de Competencia comparado para poder sancionar posibles conductas anticompetitivas en la contratación estatal y municipal. En el Derecho Comparado de la Competencia la investigación y sanción de la conducta anticompetitiva en la contratación pública por medio de acuerdos colusorios y de fijación de precios o bien acuerdos de segmentación de mercados (o instituciones) o de regiones ha sido un factor importante en el aseguramiento de la existencia de un mercado competitivo en beneficio de la colectividad porque éste asegura un menor costo de los insumos estatales. El Derecho de Competencia puede ser una de las armas más eficaces para retomar la agenda de transparencia del funcionamiento del Estado.
En fin, esperemos ahora que se le ha dado cara vuelta a los escenarios electorales de hace unas semanas, los candidatos comiencen a debatir y contrastar ideas y dejen el mutis y las cancioncitas para que puedan debatir de sus diferencias en planes y visiones y sobre todo de cómo abordar los problemas estructurales del funcionamiento del Estado para que pueda funcionar en beneficio de la población. Esto incluso les pudiera generar réditos electorales ya que el “puntero”, pareciera, no tiene conocimientos de administración pública y su improvisación es patente y eso es algo que pueden explotar los candidatos que sí tienen conocimientos del quehacer público y sus vericuetos. Guatemala no está para que la lidere un improvisado.
