Comentarios a la “extraña” Ley de Fomento de Inversión de Capital Extranjero

Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com

“El mecanismo por el cual la interacción de las decisiones democráticas y su implementación por parte de los expertos con frecuencia produce resultados que nadie quiere debería ser una materia que merece mayor atención de la que usualmente recibe.”– Friedrich Von Hayek, El Ideal Político del Estado de Derecho, 1955 – traducción libre del autor

Hace casi dos años comentarios acerca de los grandes defectos de la iniciativa de Ley 5396 de 2018 de la llamada “Ley de Estabilidad Jurídica”. En dicha oportunidad hice una crítica de las falencias de la iniciativa y traté de describir brevemente los riesgos jurídicos y económicos de establecer una ley de ese tipo y cómo hasta países que eran citados en la iniciativa como promotores de los beneficios de la ley habían reculado en dejarla sin efecto precisamente por esos riesgos. Dicha iniciativa no prosperó en el Congreso.

Sin embargo, para mi asombro pude apreciar como la iniciativa 6129 de la “Ley de Fomento de Inversión de Capital Extranjero” presentada el 17 de agosto del presente año por el Organismo Ejecutivo, avanzó desde su presentación en el Congreso hasta su aprobación en tres lecturas y redacción por artículos en apenas 21 días (!!!) y fue publicada el lunes 19 de septiembre. En raras ocasiones un proyecto de ley transcurre el proceso legislativo así de “fácil”. Ahora bien, dejando de lado la “curiosa” aprobación “flash”, vale la pena hacer un análisis de sus disposiciones.

¿Qué regula la nueva ley? La ley tiene como objetivo incentivar la inversión extranjera en el país por medio de incentivos o beneficios. Establece los sujetos activos de los beneficios de la ley en su artículo 2 al decir: “a) Personas individuales o jurídicas extranjeras, con capital de origen extranjero que realicen nuevas inversiones en el país.” Sin embargo, excluye en gran medida a varios tipos de inversiones bajo otros regímenes al indicar que aplica “…únicamente pueden optar al tratamiento especial para la inversión de capital extranjero respecto de los bienes o servicios que se nacionalicen…” en los casos de la Ley de Zolic de Santo Tomás de Castilla, Ley de Zonas Francas y Ley de Zona Franca de Champerico y, excluye totalmente a “…los inversionistas de los sectores minero y energético, así como los que gocen de beneficios fiscales conforme a la Ley de Fomento y Desarrollo de la Actividad Exportadora y de Maquila, Decreto Número 29-89 del Congreso de la República de Guatemala.”

La ley regula el “objeto” al definir “inversiones” cubiertas por la ley como en su artículo 3: “…entiende como inversión el capital de origen extranjero, que se utilice en la adquisición en propiedad, planta y equipo de carácter productivo destinada a la producción, intermediación o transformación de bienes; así como en la prestación e intermediación de servicios en el territorio de la República de Guatemala./Queda comprendido dentro de este concepto, la reinversión de cualquier renta o capital generado en Guatemala a través de su inversión original, siempre y cuando se traten de proyectos nuevos que correspondan a una actividad económica distinta, que pudiera hacer el inversionista en el territorio guatemalteco.” La citada ley establece “montos mínimos” de nuevas inversiones para aplicar a los beneficios y establece una medición por unidades de inversión que son equivalentes al promedio del salario mínimo diario. Así establece que el plazo varía dependiendo del plazo de beneficio: 1) Inversiones mayores a 800,000 UI, 3 años, 2) Inversiones mayores a 2,800,000 UI 3 5 años. 3) Inversiones mayores a 4,800,000 UI, 7 años, 4) Inversiones mayores a 6,800,000 UI, 10 años.

La ley establece en sus artículos 6 y 7 que las solicitudes de aplicación para los beneficios se tramitan ante el Ministerio de Economía (MINECO) y se establecen los requisitos mínimos para aplicar a los mismos. En los artículos 9, 11 y 12 establecen las normas de verificación coordinada entre la SAT y MINECO, así como las causales de incumplimiento y consecuencias y las causales del inversionista para causar fuerza mayor o caso fortuito. Por último, y en forma muy cuestionable adiciona el artículo 53bis: «Artículo 53 Bis.- Tratamiento especial para la inversión de capital extranjero. Los inversionistas descritos en el artículo 2 de la Ley de Fomento de Inversión de Capital Extranjero, mantendrán la posición jurídica constituida y conservarán los derechos amparados bajo la resolución que el Ministerio de Economía emita para tal efecto y por los plazos ahí establecidos, los cuales no podrán exceder de diez (10) años para cada proyecto…”

La ley sin cuestionar sus posibles buenas intenciones me parece que tiene las siguientes falencias y aspectos que se deben analizar:

• Por un lado, la ley regula los “sujetos activos” (beneficiarios potenciales), sujeto pasivo estatal (SAT y MINECO), los requisitos para calificar a los beneficios, pero omite totalmente cuáles son los “beneficios” a otorgar. La adición del artículo 53bis a la Ley de Actualización Tributaria en Libro I del Impuesto sobre la Renta puede hacer pensar que los beneficios son tributarios y de alguna forma relacionados con el ISR e indica que los inversionistas cubiertos: “…mantendrán la posición jurídica constituida y conservarán los derechos amparados bajo la resolución que el Ministerio de Economía emita…” Posteriormente se dice que se deberá emitir un reglamento. ¿Cuáles pueden ser los “derechos amparados bajo la resolución” del MINECO? ¿Son tributarios? ¿Pudieran ser dispensas especiales de leyes y regulaciones administrativas, ambientales u otras? No hay respuesta en la ley. Sin embargo, en materia tributaria por lo menos pareciera el legislador omitió analizar que el artículo 239 de la Constitución establece que las bases de recaudación deben estar establecidas por ley al igual que cualquier “exención” y, en todo caso que “(l)as disposiciones reglamentarias…se concretarán a normar lo relativo al cobro administrativo del tributo y establecer los procedimientos que faciliten su recaudación.” Sería bastante cuestionable desde el punto de vista constitucional que el Organismo Ejecutivo pretenda regular vía reglamentaria los beneficios fiscales a ser otorgados aún y cuando pudiera tratarse de distinguir los “beneficios” de las “exenciones” ya que no tienen ninguna relación con el “cobro administrativo” o “procedimientos que faciliten” la recaudación de impuestos.
• Dejando de lado ese importante cuestionamiento constitucional, debe analizarse lo peligroso de establecer en el MINECO la posibilidad de otorgar beneficios tributarios (o incluso de otras normativas dada la falta de especificación) de forma “discrecional”. Si se usa el marco teórico de la “Teoría de la Elección Pública (Public choice theory) que propugna por un análisis económico al comportamiento del funcionario público, y por ello aboga que debe tenerse en consideración que éste, como ser racional y con intereses, busca maximizar la utilidad de su cargo, fácilmente puede apreciarse que esta facultad discrecional que pretende asignarse vía “reglamento” puede ser abusada por los ministros de turno para generarse “rentas” y poder. Puede ser un foco importante de corrupción desalineando los intereses del funcionario con los del Estado. Adicionalmente, una de las tesis principales de dicha teoría indica que cuando existe tanto una economía de mercado como un gobierno, los agentes del gobierno proveen numerosos privilegios de mercado especiales. La teoría indica que los agentes del gobierno como los participantes del mercado buscan estos privilegios para poder disfrutar de la renta de monopolio y asignación de recursos de forma ineficiente desde el punto de vista de la sociedad. El poder aparentemente discrecional otorgado en la ley al MINECO puede ser cuestionable desde muchos puntos de vista pero deja margen discrecional a favorecer grupos con intereses rentistas.
• Otro de los aspectos que me parece necesita revisión y escrutinio es la definición de “inversionista extranjero”. La normativa al no definir que se considera como “inversionista extranjero”, sin mucha técnica y método, abre la puerta para que cualquier capital “nacional” utilice una figura offshore intermediaria para calificar a los beneficios en perjuicio del Estado guatemalteco. Una definición clara y atendiendo las realidades del mundo corporativo y financiero internacional hubiere sido deseable en lugar de dejarlo a la discrecionalidad administrativa de un “reglamento” del Organismo Ejecutivo. La manipulación de esa definición puede causar importantes perjuicios para el país y su sostenibilidad fiscal.
• El articulo 53bis adicionado a la Ley de Actualización Tributaria (LAT) establece que el inversionista cubierto por los beneficios “…mantendrán la posición jurídica constituida y conservarán los derechos amparados bajo la resolución que el Ministerio de Economía emita…” Es decir, pareciera que uno de los beneficios en materia tributaria es “estabilidad” de la “posición jurídica constituida” muy similar a los esquemas de “contratos de estabilidad jurídica”. Pareciera es similar pero con una importante diferencia, ya que en esos esquemas según se han implementado en otros países, se cobra una prima parecida a la de un seguro que constituye un cargo por un porcentaje (%) sobre el monto de la inversión durante cada año de la misma. En Guatemala se daría “gratis” el beneficio.
• Otro problema de la normativa radica en las fallas de “oversight” o de seguimiento por las autoridades a los proyectos y su avance. No hay normas contundentes y claras que obliguen a MINECO garantice el avance del proyecto, inversión y del cumplimiento de obligaciones. Las normas son escuetas y dejan la salida a que el poder discrecional del Ministro de turno dispense obligaciones de los mismos sin mucho requisito.
• Por último, me parece que la normativa aunque pudiere tener intenciones loables de promover la inversión extranjera, contiene importantes riesgos si se tiene en cuenta las garantías a los inversionistas extranjeros bajo tratados de protección de inversiones bilaterales o multilaterales. Guatemala ha suscrito más de 15 acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones y tiene varios tratados de libre comercio (CAFTA, entre otros) con capítulos de inversión con garantías a los inversionistas extranjeros, que incluso su violación puede ser sometida a millonarios arbitrajes internacionales en foros como el CIADI como ya ocurrió en los casos Iberdrola, Teco Energy y el caso de Ferrovías. En los citados tratados, se estatuyen, por lo general, la garantía de otorgar “trato justo y equitativo” y se prohíbe incluso la expropiación regulatoria sin indemnización. En términos generales, bajo derecho internacional un Estado puede adoptar medidas regulatorias, incluso tributarias, sin afectar garantías de inversionistas. El Estado, en beneficio del bien común, como recientemente se manifestó con la crisis del COVID-19, debe poder adoptar medidas (incluso de emergencia) que afecten incluso a inversionistas y eso, en principio, no afecta sus “legítimas expectativas”, salvo que, exista un acuerdo específico que el Estado se obligó a cumplir. Así se indicó por ejemplo, en el caso Methanex v. Estados Unidos de 2002 en el que se impugnó una regulación ambiental de EE. UU. por un inversionista en el cual se dijo: “(c)omo una cuestión de derecho internacional…, una regulación…que afecte, una inversión o un inversionista extranjero no es necesariamente expropiatoria y compensable, a no ser que compromisos específicos hayan sido dados por el gobierno regulador al inversionista extranjero…” Por otro lado, la derogación de beneficios tributarios, como ocurre aquí a menudo en las “reformas tributarias”, se ha dicho que puede violar la garantía del trato justo y equitativo si hubo compromisos del Estado como lo pudieran las “resoluciones” del MINECO previstas en la ley como se indicó en el caso Encana v. Ecuador: “(e)n ausencia de un compromiso específico del Estado anfitrión, el inversor extranjero no tiene ningún derecho ni expectativa legítima de que el régimen fiscal no cambie… ” Es imperativo que se analice esta arista de la ley, ya que “maniatar” al Estado de múltiples formas puede traer consecuencias inesperadas para el país, particularmente porque no está clara la evidencia de qué tanto atraen inversiones estos “beneficios”, pero sí hay evidencia suficiente de los efectos perniciosos a la colectividad al ser aplicados por burocracias incapaces y con intereses desalineados con el bien común.

La certeza jurídica y la estabilidad en el clima de negocios, se construye a través de una cultura de legalidad y de cumplimiento legal y de los fallos judiciales. La creación de institucionalidad precede la creación de un clima de negocios favorable para la inversión. Ningún inversionista extranjero serio será convencido a invertir en Guatemala si éste aprecia que no existe institucionalidad, el Sistema Judicial no es confiable y que incluso es instrumentalizado por intereses nefarios. Algunos arguyen que esa es la imagen o “marca país” de Guatemala. Por decreto no podemos tener un clima de negocios favorable y Estado de Derecho. A esa ley debe ponérsele mucha atención y promover su reforma para que esté a tono a las grandes necesidades del país de atracción de verdadera inversión, nacional y extranjera, pero sin los peligros, ambigüedades y posibilidades de oportunismo rentista que están abiertas en esta nueva normativa.