Infraestructura vial y el rol adecuado de las “ofertas no solicitadas”

Ante la debacle de la red vial se aborda en los medios de comunicación la necesidad de establecer un modelo distinto de planeación, diseño, contratación, supervisión y mantenimiento de la red vial. En mi columna de la semana pasada argüía que reformar el modelo de construcción de obra vial, tanto bajo el modelo tradicional de obra pública, pero principalmente, en la profundización del modelo de alianzas público privadas (APP´s), debe llevar consigo un elemento de estímulo de la competencia y de apertura para evitar que exista poca competencia y se cree un mecanismo rentista con poderes oligopólicos en la operación de carreteras.

Relacionado con el tema de asegurar la competencia en el mercado de constructores y operadores de las carreteras está el tema de las “ofertas no solicitadas”. Las “ofertas no solicitadas” en las legislaciones sobre alianzas públicas privadas es el mecanismo por el cual empresas privadas le presentan una “oferta” al Estado o al ente que promueve las APP´s para llevar a cabo un proyecto de infraestructura en el cual le presentan los estudios de factibilidad de un proyecto, como mínimo, e incluso en determinadas legislaciones se les solicita el estudio de factibilidad, diseño y costeo del proyecto. El Estado puede beneficiarse se estas iniciativas sobre todo cuando determinados proyectos se consideren no viables bajo estándares normales y la empresa privada ofrezca una solución tecnológica que haga viable un proyecto. Esto es así en determinados proyectos de obras viales (o de otro tipo) que involucre, por ejemplo, la construcción de túneles que necesitan maquinaria y obras de ingeniería que no tienen todas las empresas, pero que sí puede tener la empresa que plantea la oferta no solicitada. Han existido casos de éxito de proyectos que se han ejecutado de esta manera. Un ejemplo de éxito, por ejemplo, se ha dicho que es el Capital Beltway I-495 de Virginia en EEUU, pero no todos los proyectos bajo esta modalidad tienen efectos positivos como se analizará posteriormente. Para los participantes privadas u ofertantes esta modalidad les permite presentar ofertas innovadoras y tener un incentivo atractivo para recuperar sus costos de plantear la oferta, los cuales puede ser sustanciales en muchos casos (según estándares internacionales entre un 1% – 3% del costo del proyecto).

Cuando las “ofertas no solicitadas” son reconocidas en los andamiajes legales de APP´s existen diversos métodos de “favorecer” al inversor siendo estos: 1) El sistema del “bono”, usualmente no mayor a 10%, que se usa en Chile, Corea e Indonesia, 2) El “Swiss challenge” o “reto suizo”, en el cual cualquier tercero puedo competir por el proyecto con una oferta mejor, aunque se da derecho de tanteo o de igualar o mejorar la oferta al ofertante no solicitado, sistema que se usa en Filipina y Taiwán, y 3) el sistema de la “Oferta Mejor y Final” (“Best and Final Offer”) por el cual se usa un híbrido de los dos sistemas anteriores con múltiples fases de eliminación, el cual se usa en Costa Rica, Argentina y Suráfrica.

Ahora bien, no todo es “miel en hojuelas” con las “ofertas no solicitadas” ya que plantean los siguientes problemas: 1) administrativos, ya que se necesita de personal calificado para calificar la oferta desviando recursos de la planificación ordinaria de las autoridades administrativas y, además, acentuando las medidas anticorrupción, 2) legales, ya que en determinadas jurisdicciones el Derecho de Competencia no permite este tipo de mecanismos por violación de las normas de dicha rama, o bien, establece criterios estrictos para su implementación para mantener el mercado competitivo, y 3) desde el punto de vista técnico, requiere muchos recursos analizar la seriedad de la oferta y su valuación ya que, idealmente, cuando requiere tecnología de punta, pocos especialistas pueden evaluar la misma y asegurar que se adecúe a los planos viales de la autoridad.

Por los problemas anteriores es que los formuladores de políticas también deben evaluar cuidadosamente el impacto del proyecto en la política del sector y el desempeño general en el “sistema vial”. Incluso cuando la selección de la empresa se realiza a través de una licitación pública que otorga cierta preferencia a la empresa «de origen», los gobiernos corren el riesgo de que esta preferencia declarada pueda disuadir a la competencia y, al final, reducir los incentivos para aumentar la eficiencia y la economía. La experiencia ha demostrado que demostrado que las propuestas y proyectos no solicitados tienden a causar dificultades, reales o percibidas, porque están asociadas con la falta de competencia y la falta de transparencia. Ambos factores tienen implicaciones para, si no dan como resultado, prácticas corruptas. Las prácticas corruptas generalmente conducen a soluciones de mayor costo para el gobierno y, a menudo, a un tiempo de implementación más lento, no más rápido. Así, a manera de ejemplificar la problemática referida anteriormente, el Banco Mundial en la Caja de Herramientas para Alianzas Público Privadas en Caminos y Carreteras (ToolKit for Public-Private Partnerships in Roads & Highways) de la Public-Private Infrastructure Advisory Facility (PPIAF) hace la advertencia:

“En determinadas circunstancias, se han utilizado propuestas no solicitadas como sustituto de la planificación. Por su parte, el sector privado ha seleccionado proyectos que ya estaban identificados en los planes gubernamentales, dando preferencia a aquellos que ofrecían la mayor tasa de retorno, el menor riesgo o el mayor beneficio a corto plazo. El sector privado no ha tenido ni el interés ni la capacidad para considerar las implicaciones de red de sus propuestas. Los gobiernos no han podido someter estas propuestas a un riguroso análisis financiero y de riesgo para determinar su sostenibilidad en ausencia de aumentos importantes en los cargos al usuario o garantías gubernamentales. Los gobiernos también han pasado por alto a menudo la inversión complementaria requerida del sector público para que las inversiones privadas sean exitosas. Los resultados han sido propuestas no solicitadas que involucraron poco riesgo comercial (garantías gubernamentales, cláusulas de garantía, transferencia de activos existentes, otorgamiento de derechos de paso selectos) o propuestas generadas políticamente. Los gobiernos deben mantener y fortalecer su papel en la planificación estratégica de los sectores de infraestructura y, en el proceso, identificar dónde se debe fomentar la participación del sector privado y el nivel de apoyo complementario que se debe brindar.”1

Lo anterior es importante tenerlo en consideración en Guatemala al reformar o divisar un nuevo modelo de planificación, diseño, contratación y mantenimiento de obra vial porque incluso en Guatemala no existe Derecho de Competencia que pueda enfrentar los desafíos que presentan las ofertas no solicitadas y la institucionalidad es pobre y la nueva por construirse. La iniciativa de la Ley de Infraestructura Vial en el Congreso contiene normas bastante escuetas sobre esta materia en sus artículos 68 al 73 ya que mucho de su regulación lo deja a reglamentación futura, regulando el procedimiento para plantearlas brevemente, estableciendo plazos cortos para analizarlas y que si no gana el ofertante la licitación serán reembolsados los gastos de la misma. Además, prevé, implícitamente, que en ellas se puedan requerir “garantías estatales”. La normativa no establece parámetros definidos para evitar que sea un mecanismo que sea abusado que sustituya la planificación que debe hacerse ni tampoco que contenga un elemento de “innovación” o que sea para proyectos no contemplados en el Plan Nacional Vial. Su efecto pudiera distorsionar bastante el “sistema vial” porque como vimos ut supra, las “ofertas no solicitadas” en la práctica comparada se ha visto que puede disuadir la competencia realmente o en las percepciones de los participantes.

Es importante tomar acervo de las experiencias y conocimientos en materia de infraestructura a nivel mundial. Nuevamente es importante recalcar que si no le ponemos atención a la normativa y a la institucionalidad adecuada, únicamente se desplazará el problema de una contratación ineficiente con sobrecostos en un mercado atomizado con muchos actores (aunque hayan actores importantes) a otro en que existirá concentración y poca competencia con los mismos efectos e inclusive pudiendo el Estado tener que asumir compromisos financieros por proyectos mal concebidos. Las ofertas no solicitadas pueden tener cabida para promover proyectos innovadores pero no puede ser sustituto de una planificación adecuada y de promover adecuadamente la competencia en el mercado.

1 Ver página 150 del citado documento: https://ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/highwaystoolkit/index.html