Protección del “whistleblower” y las acciones qui tam como mecanismos contra la corrupción

Luis Fernando Bermejo Quiñónez

@BermejoGt

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Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt

En Guatemala todos los días se escucha una nueva noticia de algún suceso relacionado con la corrupción en los asuntos públicos. Si no es el descubrimiento de una caleta de efectivo proveniente de sobornos de un ex Ministro, son funcionarios que contratan obra y servicios públicos con evidentes conflicto de interés hacia familiares y amigos, o si no es un Director de Caminos diciendo que no se recuerda dónde están Q 135 millones de su presupuesto. Lo anterior claramente nos muestra un problema muy grande de efectividad de los mecanismos de control del Estado y de aplicación de la ley. Pero también existe un déficit de mecanismos legales por los cuales tanto los servidores públicos como los trabajadores del sector privado puedan canalizar denuncias o viabilizar acciones legales contra infracciones de la ley en la administración pública o en la esfera privada. En otros países existen protecciones especiales para el “whistleblower” (denunciantes) y las acciones qui tam como mecanismos para denunciar y accionar contra la corrupción.

Los funcionarios públicos raramente actúan solos en actos corruptos. Puede ser que en muchos casos los subalternos o funcionarios que se ven involucrados no quieran ser parte de ello. Nuestro ordenamiento jurídico constitucionalmente establece el principio que no se está obligado a cumplir órdenes ilegales e igualmente el Código Penal tipifica el delito de omisión de denuncia. Sin embargo, el ordenamiento jurídico otorga pocas protecciones a los funcionarios que denuncien de no sufrir represalias o ser despedidos por denunciar o “sonar el pito” de un abuso. Entonces, ¿es realista que un funcionario denuncie a su superior o a sus pares en esas condiciones? Me parece que no. Se necesitan protecciones especiales para el “whistleblower” o denunciante.

En los Estados Unidos de América existen diversas protecciones para los denunciantes en la esfera pública. El Whistleblower Protection Act de 1989 (Ley de Protección de los Denunciantes) otorga protección a los funcionarios públicos que denuncian actos de corrupción o de violación de leyes en el actuar estatal. Otorga protecciones contra el despido y las represalias y crea mecanismos de investigación por una oficina independiente encargada de ello. Sin embargo, adicionalmente a las protecciones del denunciante en la esfera pública, el ordenamiento jurídico de EEUU además prevé disposiciones de este tipo en legislaciones sectoriales para empleados del sector privado que denuncien violaciones de la ley en áreas como la seguridad ocupacional, legislación ambiental, en el área tributaria (con la nueva Taxpayers First Act o Ley de los Contribuyentes Primero) y, de forma muy particular, en el área del mercado de valores y bancaria con las disposiciones de protección de los denunciantes en las Leyes Sarbannes Oxley y la Dodd-Frank. En dichas leyes, por ejemplo, se premia a los denunciantes con un porcentaje de las multas y reclamaciones que el Servicio de Rentas Internas (IRS) o la U.S. Securities and Exchange Commission (SEC o autoridad del mercado de valores) puedan recuperar o cobrar en virtud de la denuncia de los actos ilegales. Recientemente la SEC otorgó una recompensa al denunciante en un caso del que no se han divulgado detalles por el monto de $ 144 millones, la más alta de la historia. Me parece que las protecciones especiales otorgadas y el “incentivo” a denunciar los hechos pudiera ser un aliciente para las personas que quieren denunciar actos deshonestos.

Otro mecanismo muy particular de la ley estadounidense son las acciones qui tam establecidos en el False Claims Act (o Ley de Aseveraciones Falsas) por la cual los denunciantes de defraudaciones por empresas privadas al gobierno en contrataciones públicas pueden demandar directamente en las Cortes probando el daño sufrido por el gobierno y tener derecho a recuperar, dependiendo del caso, entre el 15%-30% de lo reclamado, dependiendo si el Abogado del Estado interviene en el reclamo o no. Ahora que está de moda reclamar sobre la pobre calidad de la obra pública vial, imaginemos la utilidad que esta vía procesal pudiera tener como un mecanismo de la sociedad civil de reclamar en contra de las empresas constructoras de infraestructura pública defectuosa.

Para nadie es nueva la idea que tenemos que invertir en mejorar nuestra institucionalidad en el sector justicia y de cumplimiento de la ley (MP, Contraloría, PGN, entre otros). Pero parte de esos esfuerzos deben ser dirigidos a instituir figuras y protecciones que puedan coadyuvar a deducir responsabilidades ante prácticas corruptas. Sin embargo, no sólo al gobierno le compete, toda empresa debería prestarle atención a los nuevos estándares sobre las protecciones del denunciante en sus manuales de cumplimiento.