Luis Enrique Pérez
Un lector de mi artículo anterior, denominado “Pena de muerte, consulta popular y disuación”, opinó que “son válidos” los dos primeros párrafos. Esos párrafos se resumen en tres afirmaciones. Primera, si hubiera, en nuestro país, una consulta popular sobre la imposición o no imposición de esa pena, yo elegiría la opción de imponerla. Segunda, si esa misma consulta brindara la oportunidad de elegir sobre desistir o no desistir de convenios internacionales que restringen la imposición de la pena de muerte, yo elegiría la opción de desistir. Tercera, si la pena que impone la ley tuviera que provocar un efecto disuasivo, el derecho penal sería absurdo, porque ninguna pena puede evitar que se cometan delitos.
El lector, empero, opinó que “arruiné” el artículo por haber mencionado, en los párrafos siguientes, investigaciones estadísticas que muestran que la pena de muerte puede ser disuasiva. En conversaciones meramente privadas entre amigos, se otorgó importancia, no precisamente a las investigaciones que mencioné, sino a la tesis de que el derecho penal sería absurdo si la pena que la ley impone tuviera que ser disuasivo. Por ejemplo, se roba, aunque la ley imponga una pena por robar; lo cual no implica que, entonces, hay que abstenerse de imponer una pena por robo, porque persiste el delito de robo.
Me persuadí, entonces, de que, en general, debí dedicarme a exponer, con más amplitud, la tesis de que el derecho penal sería absurdo si la pena impuesta tuviera que ser disuasiva, es decir, si su finalidad propia fuera evitar el delito; y en particular, debí abstenerme, por consiguiente, de dedicar la mayor parte del artículo a mencionar investigaciones que muestran que, aunque la pena de muerte no tiene que ser disuasiva, puede tener efecto disuasivo. Tales investigaciones debían haber sido objeto de un artículo cuyo objeto fuera únicamente mostrar que la pena de muerte, aunque no tiene que provocar un efecto disuasivo, puede provocarlo, es decir, no necesariamente está excluido. Agrego, ahora, algunas consideraciones que debí haber incluido en el artículo anterior.
Los expertos en derecho penal pueden discrepar sobre la finalidad de imponer una pena a quien delinque. Empero, me parece que cometen un error aquellos que pretenden que la finalidad es disuadir. Es decir, excluyo que la disuación pueda ser una finalidad de la ley penal, porque, lo reitero, es imposible evitar que se cometan delitos, incluidos aquellos que son castigados con las penas más severas, como la prisión vitalicia o la muerte. Hasta podemos afirmar que la disuación no es una propiedad que pueda tener la ley penal, sino que es un efecto que esa ley puede provocar o no provocar; pero provocarlo o no provocarlo no depende de ella misma. Depende de la valoración de cada ser humano sobre la pena misma. Esa valoración es subjetiva. Por ejemplo, para alguno la pena de muerte puede ser peor que la prisión vitalicia, y para alguno, la pena de prisión vitalicia puede ser peor que la pena de muerte. Precisamente la ley puede imponer una pena; pero, en general, no puede imponer una valoración de la pena; y en particular, no puede imponer una valoración universal de la pena.
Insisto en la tesis que ya he expuesto y que expondré infatigablemente: la pena que la ley impone a quien delinque es primordialmente un costo por delinquir. Ese costo puede ser o no ser disuasivo; o puede disuadir a algunos, pero no a otros. La pena de muerte, entonces, debe imponerse, no porque sea disuasiva, sino porque, por lo menos legalmente, es el costo mayor que puede ser impuesto a quien ha cometido un delito grave, como el asesinato. Quienes proponen abolir la pena de muerte porque no es disuasiva, tienen que ser moralmente consecuentes: también tendrían que proponer la abolición de todas las penas porque ninguna evita que se cometan delitos.
Post scriptum. La disuación es una cuestión que no compete al derecho penal. Compete, por ejemplo, a la psicología del crimen, o a la economía del crimen.
