La Ley de Infraestructura Vial Prioritaria (LIVP) fue justificada por sus promotores argumentando que se necesitaba un marco normativo novedoso que permitiera figuras contractuales distintas a las previstas en la Ley de Contrataciones del Estado (LCDE) que permitieran la contratación de empresas que se convirtieran en operadores de carreteras a largo plazo para rehabilitar y ampliar la infraestructura vial principal de Guatemala (las carreteras centroamericanas o CA`s) y ciertos proyectos nuevos. La idea es permitir la contratación de operadores expertos que con contratos a largo plazo puedan invertir en la infraestructura y, luego, recibir pagos del gobierno por medio de pagos por disponibilidad (pagos sujetos a indicadores de gestión de tráfico y calidad) u otros permitidos por la ley.
La Ley privilegia que se liciten proyectos a lo largo de toda la extensión del proyecto vial prioritario, lo cual pueden ser de decenas de kilómetros porque esa es la extensión de las CA´s que han sido declaradas “proyectos viales prioritarios». Por su potencial longitud estos proyectos requieren enormes sumas de capital para poder ser efectuados. Normalmente, por la gran necesidad de capital involucrada, estos proyectos podrán ser objeto para las empresas interesadas en participar en financiamientos estructurados o como se le denominan frecuentemente “financiamiento de proyectos” (“project finance”).
En términos muy simples, el financiamiento de proyectos es un mecanismo de financiación utilizado para desarrollar proyectos específicos, generalmente de gran envergadura, como infraestructuras, plantas industriales, proyectos energéticos o tecnológicos. Se caracteriza por estar estructurado en torno a un proyecto concreto, donde los flujos de caja generados por este sirven como principal fuente para el repago de la deuda, en lugar de depender de los activos o la solvencia general de los promotores. Es decir, a diferencia de un financiamiento con “garantías”, en términos generales estos financiamientos no se sustentan en “garantías” reales como hipotecas, prendas, o incluso fiduciarias de los promotores sino en la generación de “flujo libre de efectivo” que el proyecto va generar de acuerdo a la interrelación de contratos y derechos que la empresa que, para los propósitos de esta columna, tiene el desarrollador vial prioritario frente al Estado (los pagos por disponibilidad u otros que se convengan).
Ahora bien, como los instrumentos de financiamiento no se van a garantizar con “activos”, entonces la estructura jurídica y red de contratos que garantizan el flujo de efectivo debe ser “bancable” para las instituciones financieras que se animarán a financiar estos proyectos. ¿Qué quiere decir en este contexto que un proyecto sea “bancable”? En el contexto de financiamiento de proyectos se refiere a la capacidad de un proyecto para ser considerado viable y atractivo para obtener financiamiento por parte de instituciones financieras, como bancos, fondos de inversión u otros prestamistas ya que se cumple con los criterios necesarios para que los financistas estén dispuestos a proporcionar los recursos necesarios, confiando en que podrán recuperar su inversión con un nivel de riesgo aceptable. Si un proyecto no es bancable o tiene riesgos desproporcionados, no será objeto de financiamiento o bien las tasas de interés ofrecidas al mismo serán mucho más altas que un proyecto que tenga mejor calificación.
¿Cuáles son estos criterios de bancabilidad? Pues depende del proyecto, pero en general, pero en forma muy resumida, los potenciales financistas del proyecto buscan verificar que el proyecto va generar flujos de efectivos positivos escrutando al contrato que generará los futuros ingresos del proyecto (léase, la concesión o el contrato vial), verifican que la asignación clara de riesgos entre las partes, que exista un marco regulatorio estable y previsible, que el aseguramiento de los futuros flujos de efectivo serán sostenidos por contratos ejecutables y al analizar esto, la determinación acerca de si las garantías existentes son sólidas y si el prestamista podrá acceder a los flujos de efectivo del contrato en sustitución del operador vial, es decir, si existirán derechos de “step in” (o derecho de “sustitución” o “entrar en lugar de”). Este último derecho es de vital importancia porque los financiadores del proyecto querrán poder obtener control del proyecto y ponerlo bajo su operación para resguardar sus derechos en caso de que el operador falle en su rol o está en crisis.
¿Por qué viene a cuento todo esto? Pues porque si bien la Ley de Infraestructura Vial Prioritaria abordó muchos cuellos de botella en torno a la posibilidad de abordar los problemas de la infraestructura vial en el país y de crear infraestructura nueva, existe una materia donde considero que en la estructuración de proyectos va tener que abordarse cuidadosamente para no crear dificultades de atraer inversionistas por riesgos a la “bancabilidad” de los mismos. Me refiero en este caso al delicado tema de las causales de terminación del contrato y la intervención regulada en dicha ley.
Al respecto el artículo 63 literal de la LIVP indica que son causales para la terminación de un contrato de proyecto vial prioritario “…a) Cumplimiento del objeto del contrato; b) Mutuo acuerdo entre las partes; c) Caso fortuito o fuerza mayor; d) Incumplimiento grave de las obligaciones de conformidad con lo establecido en el contrato de proyecto vial prioritario; y e) Las causas que se estipulen en las bases de licitación y/o en el contrato”. La terminación por cumplimiento del contrato y por mutuo acuerdo no debería ser objeto de contención entre las partes. Sin embargo, en la vida contractual de un contrato a largo plazo es usual y común que existan controversias sobre cuándo existen “causales de caso fortuito o fuerza mayor” y cuándo existen “causas de incumplimiento grave” en el mismo. Lo más importante en torno a esto para los propósitos de esta publicación es que el artículo 63 puede dar lugar a que la DIPP designe a un “interventor” para “velar por el correcto desarrollo y continuidad del proyecto vial prioritario”. Incluso, según el artículo 63, aún y cuando están pendientes reclamaciones judiciales o arbitrales, la Dirección de Proyectos Viales Prioritarios puede adjudicar el contrato (al segundo oferente preferido en la licitación originaria o someterlo a una nueva licitación) e inclusive ejecutar garantías, las cuales están sujetas a su pago a la existencia en sí del “incumplimiento del contrato”.
De las disposiciones anteriores se desprende que llegado a un punto de “stress” sobre el proyecto o de dificultades el desarrollador vial puede perder control del mismo por decisión de la DIPP por la terminación anticipada por potenciales incumplimientos. Esto puede tener relación última con el derecho de “step in” de los financistas de un proyecto, porque llegado a un proceso de crisis este derecho ya no podrá ejercitarse por las instituciones financieras porque la DIPP tomará control del proyecto si existe incumplimiento. En mi opinión, los artículos 63 y siguientes de la LIVP no prohíben el “step in” pero lo que sí hacen es que llegado a un punto en el cual el proyecto caiga en “incumplimiento” este derecho será limitado por la DIPP y éste tomará el control del proyecto vial prioritario para volverlo a licitar. Entonces, los asesores de los promotores para garantizar la “bancabilidad” de un proyecto tendrán que realizar una muy buena estructuración contractual en los documentos de financiación para poder ejercitar el derecho de “step in” antes de que el desarrollador vial prioritario caiga en un potencial incumplimiento. Es decir, los asesores legales de los promotores del proyecto deberán tener sumo cuidado en estructurar el proyecto y su financiamiento para que los financistas “entren” al proyecto en forma temprana ante cualquier deterioro de la situación del proyecto para asegurar su viabilidad antes de que tome control del mismo un “interventor”.
Ahora bien, como mínimo esta facultad de “intervenir” los proyectos puede ser objeto de muchos cuestionamientos que salen del alcance de esta columna, pero lo cierto es que sí será un elemento a analizar con minuciosidad por los promotores del proyecto y por las instituciones financieras que analicen financiar los mismos. La DIPP deberá también analizar cuidadosamente estas disposiciones y su interrelación con los contratos viales prioritarios para estructurarlos de la mejor forma que no afecte en demasía la bancabilidad de los proyectos. Si esto no se hace, las licitaciones fallarán o bien podrán ser objeto de disputas millonarias posteriormente, y no se logrará el objetivo deseado que es rehabilitar y ampliar las carreteras estratégicas del país y construir nuevas de beneficio para el mismo.
