@BermejoGt
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En el año 2022, la Fundación Libertad y Desarrollo hizo una presentación del estudio titulado “Propuesta para Mejorar el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas” elaborado por la consultora Irene Flores. En dicho estudio me saltó a la vista un dato que considero es alarmante. En el estudio en su página 23 se indica: “En el año 2018, los procesos de licitación y de cotización, en todo el sector público, mostraron un promedio de una oferta recibida. Es decir, que en promedio participa un oferente por concurso adjudicado…” En ese mismo estudio se dice que esto pudiera estar relacionado con el hecho que el mecanismo de contratación más utilizado es el mecanismo de la “contratación directa” (usado para contrataciones por montos de Q25,000-Q90,000), el cual fue utilizado en el 74% de todas las contrataciones. Sin embargo, es importante señalar que lo que puede demostrar el dato es que existen señales o indicios importantes de colusión y “bid rigging” en el sistema de contrataciones públicas y que en una reforma del sistema de contratación de obra pública debe introducirse un componente importante de reformas para proveer herramientas de verificación, investigación y sanción provenientes del Derecho de Competencia comparado para poder sancionar posibles conductas anticompetitivas en la contratación estatal y municipal.
En el Derecho Comparado de la Competencia la investigación y sanción de la conducta anticompetitiva en la contratación pública por medio de acuerdos colusorios y de fijación de precios o bien acuerdos de segmentación de mercados (o instituciones) o de regiones ha sido un factor importante en el aseguramiento de la existencia de un mercado competitivo en beneficio de la colectividad porque éste asegura un menor costo de los insumos estatales. En esta época en la que se aprecia la debacle de la red vial se habla de modificar el modelo de construcción de obra vial. En la actualidad, al respecto de sobrecostos en obras de infraestructura los estudios académicos han encontrado que bajo el método tradicional a nivel internacional las obras viales tienen sobrecostos de alrededor del 9% sobre el precio adjudicado en licitación y otros que calculan que el sobrecosto se acumula a un promedio de 20.4% sobre el valor inicialmente planificado. Esto claramente contrasta con lo encontrado para Guatemala que en 2019 fue de 129% en la obra pública ejecutada por los ministerios sobre lo adjudicado. En diversas columnas anteriores he analizado que el funcionamiento de CAMINOS, el MICIVI y la normativa actual permite el funcionamiento de un mecanismo “rentista” de sobrecostos donde se adjudica a menor precio (quizá con ofertas artificialmente bajas) y, en el camino, se van aumentando de “común acuerdo” los costos entre funcionarios y contratistas. Sin embargo, ese análisis es “post-adjudicación”. No obstante, menos énfasis se le pone a quiénes ganan los concursos y cuántas empresas compiten. Es allí donde el dato de que el promedio de oferentes en los eventos de contratación pública es uno (1) es relevante, ya que es sabido que a menor competencia los precios de cualquier producto u obra siempre son más caros. También dejando de lado el caso de “oferentes únicos” también es conocido que existen eventos donde compiten “varias empresas” pero que existen “mecanismos de coordinación” para que gane una opción “preferida” de antemano. Esto a veces es notorio con los casos de “empresas que nunca ganan”.
Pero el problema de la falta de competencia en la contratación de infraestructura no es el único que pudiere sufrir de altas tasas de colusión, sino también en el de farmacéuticos y otros insumos estatales. Se escuchan historias y se reporta por la prensa que en algunos productos existen pocas empresas que los ofrecen y que acaparan un gran porcentaje de las ventas a entidades públicas. ¿Serán eficientes o existirá acuerdo de precios o distribución de mercados? ¿Podrá existir cartelización? El potencial excedente de precio en las compras públicas puede ser un gran componente del presupuesto público que pudiera, con las medidas adecuadas, ser investigado, sancionado y prevenido a futuro por el nuevo Directorio.
Abogo porque el nuevo Directorio de la Superintendencia de Competencia, ponga como uno de sus ejes estratégicos de acción la investigación y estudio de la colusión en la contratación pública. Existen estándares y técnicas bastante conocidas y puestas en práctica a nivel internacional que pudiera poner en evidencia mecanismos de colusión de precios y de división de territorios, la existencia de patrones de ofertas artificialmente bajas, la existencia de subcontrataciones entre empresas que compiten por contratos en eventos de licitación, ofertas similares o idénticas, retiro injustificado de competidores de eventos de contratación, la existencia de empresas “que nunca ganan”, la regionalización de “ganadores” de eventos de licitación o de patrones de que existe ganadores por “región geográfica”, patrones injustificados de aumento de precios y costos de obras en relación a los costos de mercado, etcétera. La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) a manera de ejemplo, tipifica varios tipos de conducta y de patrones anticompetitivos en la “Recomendación del Consejo Instrumentos Jurídicos de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública”.
Por otro lado, el Directorio debería priorizar en su faceta de “promoción” o “abogacía de la competencia” el apoyo a las entidades públicas en asesorarlos en cómo evitar la colusión y fijación de precios, sino también en la estructuración de mecanismos para promover la sana competencia en todo el sistema de contratación pública. Lo anterior, también es importante en el marco de la profundización del uso de las “alianzas público privadas” o APP´s ya que es relevante destacar que, por lo complicado de estructurar una oferta en este tipo de proyectos, generalmente éstas reducen el “universo” de posibles competidores. Lo anterior porque siendo contratos en los cuales la mayoría de riesgos se transfieren a la “sociedad de propósito específico” (SPE) y los contratantes, los prestamistas por lo general requieren fuertes coberturas de seguros para la SPE y los contratistas y además todo tipo de penalidades por retrasos y por falta de calidad. Por ello, este tipo de contratos no pueden ser manejados por todas las empresas contratistas sino particularmente por empresas serias con la experiencia y solvencia para manejarlos. En el Reino Unido, por ejemplo, un estudio encontró que en 86 APP´s suscritas en promedio existían tres (3) oferentes. Esto demuestra que este tipo de contratos, aunque “busquen” ser competitivos, en la práctica, por su complejidad, no pueden ser competidos por muchos contratistas o grupos. Un aspecto importante que debe apoyar la Superintendencia de Competencia es la promoción de la competencia al profundizarse el modelo de APP´s para que este no se convierta en un mecanismo “rentista” de grupos grandes que adquirirán la mayoría de proyectos sin competencia y con poderes oligopólicos, que, como analiza la teoría económica, siempre trae consecuencias nefastas para el consumidor y bienestar.
A la nueva Superintendencia de Competencia se le han dado facultades de investigación y sanción de las prácticas de fijación de precios y de prácticas de colusión en la contratación de insumos y obra pública. El primer Directorio cuando finalmente se componga tendrá una labor grande por delante. El sólo hecho de construir los cimientos de la Superintendencia será titánico, pero desde mi óptica, uno de sus primeros ejes de trabajo debe ser el uso de sus poderes de investigación y sanción para que en la contratación pública de todo tipo, no sólo de infraestructura, se pueda tener un mercado sano y competitivo que asegure calidad y menores costos, así como usar de sus facultades de promoción de la competencia para promover que las prácticas y regulaciones del sector público en materia de contrataciones siga estándares y técnicas para evitar las prácticas de colusión que tanto daño le hacen al erario público. Este eje pudiera ser uno de los menos controversiales en la opinión pública y pudiere ser de mucho beneficio para el país.
