@BermejoGt
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En una reciente entrevista a Felipe Bosch, presidente de CMI Capital, publicada en Soy502, este hace una referencia a que Guatemala necesita más ingenieros para poder dar un salto económico a través del impulso de la tecnología. Creo que nadie puede estar en desacuerdo con ello. Sin embargo, quizá lo que más me llamó la atención de la entrevista fue que dijo lo siguiente: “La verdad es que los mercados de capitales se visualizan poco…” y luego añadió en relación a fondos de inversión “…Debemos crear mecanismos que conviertan fondos privados en oportunidades públicas, por medio de estructuras como fondos de inversión accesibles, diseñados por nosotros mismos, desde Guatemala para Guatemala.” Esas frases me hicieron pensar en los problemas que enfrenta Guatemala por los cuales no ha podido desarrollar un mercado de capitales exitoso.
En Estados Unidos el mercado de capitales es profundo. En primer lugar, es sustentado por un sistema legal y judicial que con todos sus defectos da certeza de aplicación de la ley en general, y en particular, en las materias de transacciones de títulos-valores de todo tipo.
La institucionalidad lleva casi 100 años de funcionar con la Securities Exchange Commission después de los fraudes y quiebras bursátiles de los años de la Gran Depresión, así como otras instituciones que velan porque haya vigilancia efectiva de las operaciones de las instituciones que ofrecen y comercializan títulos-valores al público. La profundización de la transparencia financiera de las instituciones de las entidades que cotizan títulos –valores y sus estados financieros da certeza, en la mayoría de casos, de que los inversionistas tienen la información financiera correcta acerca de la salud de una empresa en la que analizan invertir. De la misma forma, la normativa legal de sociedades es flexible, lo cual permite la creatividad de crear diversos tipos de acciones con distintos derechos, pero a la vez, se otorga una protección muy importante y especial a los “intereses minoritarios” en las sociedades.
La miríada de inversionistas que invierten en el capital de empresas (acciones comunes o preferentes) por lo general, siempre serán accionistas minoritarios. Incluso los grandes fondos de inversión a lo sumo tendrán una participación accionaria porcentual de un dígito en empresas públicas. Entonces, sin la adecuada protección de intereses minoritarios, no es posible un mercado de valores funcional. Todo lo anterior, con décadas de fallos judiciales que dan certeza jurídica sobre la materia en cortes que conocen estos casos constantemente, le dan a EE. UU. una ventaja tan importante y, por eso, tienen el mercado de capitales más líquido del mundo.
Claro está que últimamente esa “flexibilidad” en la normativa legal ha permitido una criticable desvinculación entre tenencia accionaria, derechos de accionistas y control del gobierno corporativo que permite que ciertos individuos puedan controlar la administración de una sociedad desproporcionalmente a su participación accionaria. Han existido casos muy sonados en empresas tecnológicas en donde el “magnate iluminado” ha llevado a la ruina su propia empresa junto con el capital de inversionistas incautos. Sin embargo, el sistema judicial purga y pena esos casos en EE. UU. En cambio, en Guatemala se da precisamente por lo opuesto, por la relativa falta de flexibilidad y falta de modernización de la legislación societaria y porque toda la normativa de la misma pareciera está diseñada para que la “minoría” de accionistas esté a la merced de los grupos mayoritarios. Me explico a continuación.
La legislación de sociedades en Guatemala es arcaica y vetusta en relación a protección de los intereses de los accionistas frente a la administración de la misma y, en particular, en lo poco protegidos que están los derechos de las minorías en sociedades anónimas. Existen pocos mecanismos efectivos de control societario sobre el poder de administraciones controladas por las mayorías exacerbado por la realidad que pocos gobiernos corporativos son profesionales sino se componen por familiares que muchas veces son dirigidos por miembros que son considerados los “patriarcas” que en la práctica se les permite las mismas licencias que a los “iluminados” de las empresas tecnológicas. El “conflicto de interés” es poco regulado en la normativa corporativa y, en la práctica, rampante.
Por mi profesión he podido apreciar que las disputas entre accionistas, por lo usual en grupos empresariales familiares, son de los pleitos judiciales más acrimoniosos y cáusticos que existen. A través del tiempo han sido famosos los pleitos entre primos y tíos en los grupos empresariales más grandes del país en diversos ramos de la industria, sean ingenios, o empresas de alimentos y agropecuarias y en sociedades tenedoras de acciones en conglomerados de empresas bastante conocidas.
Por lo general, una minoría descontenta con la administración de la sociedad, controlada por la mayoría, intenta pedir más fiscalización de los recursos y reclaman contra actos de abusos de la administración que perjudican sus intereses y, ante ello, los grupos mayoritarios, en concierto, toman acciones de todo tipo para excluir a los accionistas, o bien, realizan operaciones con conflictos de interés en detrimento de los intereses minoritarios, buscando el desgaste moral y económico de la minoría inconforme buscando que esta les venda a “descuento” sus participaciones accionarias.
Otros tipos de abusos de la mayoría incluyen, por ejemplo, la negativa a distribuir dividendos, trato discriminatorio contra accionistas minoritarios, la restricción del acceso a documentación contable, la negativa a nombrar órgano de fiscalización, el “drenaje de fondos” vía de sociedades controladas por la administración en conflicto de interés, entre otras medidas “opresoras” de los intereses de los derechos de minorías accionarias. Por último, esa desprotección de intereses minoritarios degenera en que éstos estén dispuestos a recibir “beneficiosos” de mayorías artificiales en detrimento del patrimonio de la empresa sólo para acceder al control societario. La meritocracia en el gobierno corporativo sufre en esos esquemas.
Nuestro Código de Comercio data de 1970 cuando el derecho societario no era lo avanzado que es ahora y cuando, ni por asomo, existía un mercado de valores desarrollado (el cual ni a la fecha existe). Sin embargo, en países con legislaciones más avanzadas existen derechos que protegen los derechos de las minorías que, entre otros, le permiten a los accionistas con cierto tipo de porcentaje de acciones menores (5% a 10%) ejercitar los siguientes derechos, entre otros: I) nombrar un mínimo de directores en el Consejo de Administración; II) nombrar un órgano de fiscalización independiente o bien la designación de comisarios para vigilar las operaciones sociales; III) permiten deducción de responsabilidades por medio de acciones “derivadas” en contra de administradores que han hecho operaciones contra los intereses sociales (el “self dealing” o “autonegocios” tan prevalente en este país); y IV) permiten ejercitar acciones en contra de los actos de “opresión” de la mayoría que permite que por sentencia pueda ordenarse la disolución y liquidación de una sociedad o ante cambios fundamentales (como fusiones) la compra obligada de los intereses minoritarios con valuaciones justas y pagos de daños y perjuicios (el “appraisal” remedy).
En Guatemala, en cambio, la ley si bien tiene protecciones de intereses minoritarios parecidas a las enumeradas, éstas son débiles y fácilmente vulneradas. A manera de ejemplo, un administrador que derive beneficios de los negocios sociales debe abstenerse de votar en las decisiones sobre ello, so pena de tener que reintegrar dichos beneficios a la sociedad y de ser removido. Sin embargo, en el hipotético caso de ser miembro del Consejo de Administración y a la vez accionista mayoritario (sólo o en connivencia con otros miembros del Consejo y accionistas) ellos mismos pueden extinguir su responsabilidad ante la sociedad y los accionistas por medio de acuerdo de asamblea de aprobación de los informes y estados financieros. Los intereses minoritarios son bastante desprotegidos y, aunado a un disfuncional Organismo Judicial, la lucha por la justicia es cuesta arriba.
De allí analicemos la transparencia financiera. En Guatemala, a manera de ejemplo, es casi inexistente la obligación de publicar información financiera, excepto en instituciones bancarias y financieras. Pero fuera de dichas instituciones, ¿cómo se puede crear confianza en depositar los ahorros de vida en instituciones que no publican sus estados financieros auditados? En Guatemala, pasa aún que las empresas que captan capitales lo hacen con base “en su nombre” o la reputación de sus patrocinadores, aunque se oigan rumores de sus prácticas cuestionables y de la inexactitud de la información financiera que sí divulgan a sus inversionistas.
Lo anterior es un lastre para el país en el sentido que, sin una normativa robusta que amplíe y mejore la institucionalidad pública que supervisa y vigila las empresas que cotizan títulos-valores en bolsa, que modernice la gobernanza de las sociedades mercantiles promoviendo la transparencia y la protección de los intereses minoritarios, en primer lugar, no se va promover la eficiencia en los gobiernos corporativos y eso, en agregado, es un problema importante. Sin embargo, otro efecto pernicioso es que con mucha probabilidad nunca se va poder desarrollar un mercado de valores exitoso.
En Guatemala no existe un mercado de valores de acciones sino únicamente de dinero por muchas razones, una de ellas, es la débil normativa de protección de intereses minoritarios, la poca regulación de los “conflictos de interés”, pero adicionalmente, por la poca credibilidad que tiene su sistema judicial.
Claramente, la mala gobernanza de las sociedades, la incipiente institucionalidad, la débil legislación de protección de los intereses de los accionistas, particularmente de los intereses minoritarios, aunado a nuestro ineficiente y cooptado sistema judicial, no va permitir que se profundice y desarrolle una bolsa de valores de títulos valores en general, impidiendo la recaudación de capitales por dicha vía así como impedirá la “democratización del capital” y la introducción de paulatinas mejoras del gobierno corporativo y el rejuvenecimiento del mismo. Ya es hora de una reforma profunda de la legislación societaria en Guatemala.
