@BermejoGt
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En semanas pasadas he escrito sobre la institucionalidad creada en la recientemente aprobada “Ley de Infraestructura Vial Prioritaria” (o “LIVP” de ahora en adelante, sobre cómo abordó los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial y los defectos de las normas especiales sobre expropiación en dicha ley que pudiera afectar el costo de los futuros proyectos al no dejar claro que el propietario de un bien sujeto a expropiación no puede especular con el valor del inmueble una vez sea aprobado el proyecto o exista “noticia” del mismo. Hoy quisiera referirme en particular a un tema importante que puede tener incidencia en las arcas públicas del país si no es manejado adecuadamente por la Dirección de Proyectos Viales Prioritarios (DIPP) y el Ministerio de Finanzas Públicas que es el de las “garantías estatales” y los pasivos contingentes en obras viales.
La LIVP estipula que la DIPP puede someter a licitación los proyectos viales prioritarios (definidos en el artículo 87) “…en un mismo contrato, una o más de los siguientes componentes, preinversión, planificación, diseño, construcción, reconstrucción, ampliación, rehabilitación, ejecución, gestión, operación, mantenimiento, mejoramiento, rehabilitación, conservación, supervisión y/o el uso y aprovechamiento de la infraestructura vial prioritaria” (art. 24 LIVP, 2º párrafo). Para remunerar a los “desarrolladores de proyectos viales prioritarios” (según se define en art. 4 literal d) de la ley) la LIVP establece que se crea en sus artículos 28 al 30 el “Fondo para Proyectos Viales Prioritarios o FOVIP adscrito a la DIPP. Este Fondo “…se crea con el objeto de asegurar la continuidad de los proyectos viales prioritarios, facilitar la obtención de financiamiento oportuno y efectivo de los proyectos viales prioritarios generando certeza de pago conforme a lo establecido en los contratos correspondientes, así como para asegurar la oportuna, eficiente y continua operación de la DIPP.” En el artículo 29 se establece que se dividirá en dos subfondos, el “Fondo Operativo” compuesto por los recursos destinados a la administración y funcionamiento de la DIPP y otro denominado el “Fondo de Infraestructura”, el cual se destinará a los pagos de los contratos de infraestructura vial prioritaria.
En relación al FOVIP el artículo 88 de la ley faculta a la DIPP para que “…pueda financiar el desarrollo y conservación de la infraestructura vial prioritaria por medio de “garantías financieras”, las cuales tendrán el aval y respaldo del Estado por conducto del Ministerio de Finanzas Públicas, conforme al artículo 63, literal d) del Decreto Número 101-97 del Congreso de la República, Ley Orgánica del Presupuesto.” El citado artículo 63 estatuye que la “deuda pública de mediano y largo plazo”, entre otras “…d) El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio financiero…” Como se puede apreciar, estas “garantías” constituyen parte de la deuda pública del Estado y deben ser autorizadas por el Ministerio de Finanzas Públicas.
La emisión de garantías financieras en proyectos de infraestructura no es algo novedoso. Sin embargo, es algo que debe manejarse con mucho cuidado. En mi opinión, la LIVP tiene un sesgo demasiado “financiero” en su articulado, más que un enfoque de ingeniería civil y de construcción de obras públicas y sus sucesos. Me refiero a que la misma tiene un sesgo marcado hacia la protección del “desarrollador vial prioritario” y su remuneración, y por eso es bastante benévola y exigente con la DIPP en la forma en que deben hacerse pagos y las garantías establecidas para el mismo (escrows, fideicomisos, garantías standby, etc) y es menos exigente con el cumplimiento de obligaciones del desarrollador frente a la DIPP. Ahora bien, muchos de los vicios de la contratación de obras de infraestructura vial en el pasado se daban precisamente en el pago de las obras y su manipulación del ministro o autoridades de turno como medio para extraer rentas privadas (sobornos). Sin embargo, también es cierto que una estructuración de un proyecto vial prioritario a largo plazo para “construcción” u “operación” de una carretera, afines a las concesiones viales en otros países (aquí se cuidan mucho de evitar usar el término “concesión” por sus implicaciones constitucionales) que esté mal concebido puede llevar a peores problemas e iguales sobrecostos de los que se aprecian en el modelo actual de construcción de obra vial bajo el modelo tradicional de contratación pública.
En el modelo tradicional el gobierno planifica y diseña la obra y la construye por medio de eventos públicos competitivos, todo con fondos a cargo del presupuesto o con financiamiento estatal, el cual tiene la ventaja de ser menos costoso que el financiamiento privado. Otra ventaja del modelo es que el gobierno o ente estatal promotor de la obra tiene la flexibilidad de realizar cambios en la obra y su diseño sin procesos complicados de renegociación o con penalidades. Sin embargo, las desventajas del modelo radican en que esa flexibilidad incide en bajos niveles de incentivos para optimizar el valor de la obra en el tiempo y que la entidad pública pueda ocultar los verdaderos costos/beneficios de la obra durante la fase de la planificación. Aquí radica el mayor problema en Guatemala en donde se ha encontrado que en 2019 fue de 129% el sobrecosto en la obra pública ejecutada por los ministerios sobre lo adjudicado.
La LIVP, es flexible en cuanto a fijar las condiciones y la remuneración para la licitación de proyectos, pero por su articulado se desprende que privilegia que los proyectos sean estructurados de forma muy afín a las “alianzas público privadas” o APP´s en las cuales “desarrolladores” u “operadores de carreteras” “operen los proyectos” y, por eso, la ley privilegia los “pagos por disponibilidad” (art. 8 (g)) al entrar en “fase de operación” de las carreteras rehabilitadas, ampliadas o desarrolladas. Estos pagos, son por naturaleza similares al peaje pagado por el usuario, con la diferencia de que lo paga el Estado, por eso en inglés se llaman “shadow tolls” (o “peajes ocultos”). Uno de los elementos centrales de los beneficios de las APP´s y los contratos de desarrollo y operación de carreteras es que, en teoría, el desarrollador o concesionario es el que asume el riesgo financiero de la obra en contraprestación de cobrar los peajes cobrado al usuario o al Estado para recuperar los costos y obtener una ganancia. El beneficio es que “en teoría” el participante privado asume el “riesgo financiero”. Sin embargo, un mal diseño del proyecto puede causar que ese supuesto beneficio en realidad sea una quimera.
Tanto la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica en su artículo 44 (Decreto 16-2010), como la LIVP contemplan la posibilidad que se establezcan “pagos contingentes” o “garantías” del Estado en favor de los inversionistas en desarrollos o concesiones viales. Al respecto, derivado de su escueta regulación y mínimos requisitos legales y presupuestarios para poder otorgar estas garantías es imperativo que teniendo en cuenta las experiencias en otros países donde el erario ha perdido muchísimo dinero por el cobro de garantías estatales (como España luego del 2009 con las concesiones de las “Radiales”) se tenga un cuidado uso de las “garantías estatales” a favor de los desarrolladores. En la LIVP se deja en el artículo 88 sujeto a “reglamentación”. Sería conveniente que, se trate de limitar objetivamente la forma y monto en que el Ministerio de Finanzas Públicas puede autorizar estas garantías. Estas normas sin limitaciones, pueden constituir un gran problema. En Perú, por ejemplo, el Decreto Legislativo 1362 indica que “El stock acumulado por los compromisos firmes y contingentes cuantificables, netos de ingresos,…calculado a valor presente, no puede exceder del 12% del producto bruto interno.” En Guatemala debería preverse esta limitación, o bien, considerarse que el país no pueda otorgar garantías contingentes salvo casos de fuerza mayor imprevisible en casos de ingeniería de riesgo (túneles en montañas o en proyectos técnicamente difíciles), y en tal caso, escoger modelos de licitación de concesiones o de desarrollos viales de carreteras con peajes o shadow tolls bajo el método de menor valor presente de los ingresos (MVPI) o plazo variable y no adoptar el de “plazo fijo” en el cual la estimación de tráfico, y sus imprecisiones, son un problema.
En todo caso, la reglamentación debe establecer parámetros mejor definidos de cuándo el Estado a través de la DIPP puede comprometerse en un proyecto, y cuando no, cuando los pagos a realizarse al contratante o las garantías de tráfico por las mismas potencialmente puedan exceder el costo de financiamiento de obra pública bajo el modelo tradicional de contratación por renegociaciones o, como se ha visto en España desde el 2010, que en épocas de recesión ha hecho necesario incluso tomar control de los proyectos en quiebra con graves consecuencias al fisco. La experiencia de España nos enseña que el “entusiasmo” de gestores de inversión, instituciones financieras y de empresas constructoras puede llevar a los ministerios relacionados con obras públicas a tomar decisiones irresponsables cuando existen suficientes garantías que el proyecto si falla, los costos no serán internalizados por los inversionistas con poco riesgo al contribuir poco capital (el promedio en España fue apenas del 10% de equity, el resto deuda) y apalancar los proyectos con deuda captada de instituciones financieras. Las APP´s no deben ser un juego de especulación o de oportunismo político a costa de la población en un mercado sin competencia.
El talón de Aquiles de muchos contratos a largo plazo de infraestructura vial, sean concesiones vía APP´s o contratos de desarrollo de infraestructura vial con modalidad de construcción + operación radica en su falta de flexibilidad operacional, porque por su naturaleza los contratos a largo plazo son incompletos. Por ello las renegociaciones son un factor inherentemente posible en estos y es común. Su mal concepción y los defectos de un modelo de contratación puede causar que igualmente falle el modelo y con ello las “garantías estatales” en el fondo siendo un “cuasi subsidio” del riesgo de financiación por parte de los contribuyentes e incentivo a los inversores privados a acometer inversiones de incierta rentabilidad que estarán a cargo del fisco. Es importante que la naciente DIPP en tanto genera su capacidad y experiencia sea muy cuidadosa en cómo utiliza las garantías estatales para financiar proyectos ya que una mala estructuración de un proyecto puede causar gran perjuicio a las finanzas públicas.
