@BermejoGt
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En semanas pasadas he escrito sobre la institucionalidad creada en la recientemente aprobada “Ley de Infraestructura Vial Prioritaria” (o “LIVP” de ahora en adelante) y sobre cómo abordó los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial. Hoy quisiera referirme en particular a cómo se reguló la solución a uno de los “cuellos de botella” para la construcción de infraestructura vial, la expropiación para la obtención del derecho de vía.
A lo largo de los años en esta columna he abogado que para el desarrollo del país es necesario que se reforme, en su totalidad, la vetusta regulación de la expropiación. Parece contra intuitivo para algunos que se abogue que para lograr el desarrollo económico se necesite regular de “mejor forma” la expropiación, pero si uno analiza el andamiaje legal de los países con mejores infraestructuras se dará cuenta que parte de ello es porque existe un proceso de expropiación rápido y eficaz para poder traer a manos públicas propiedad privada para obras de interés público o de utilidad colectiva. Esos sistemas por lo general, permiten que la autoridad administrativa, usualmente un ministerio o secretaría de obras públicas, o incluso concesionarios, puedan directamente declarar de utilidad pública una propiedad y, luego, proceder a expropiarla con pago de indemnización y siempre con acceso a revisión judicial del actuar del ente expropiante. Esas son las “mejores prácticas”.
En cambio, el decreto 529 que contiene Ley de Expropiación indica que para poder expropiar se necesita “declaración de utilidad y necesidad pública o interés social por el Congreso de la República” (artículo 2). Los expertos en la materia consideran la norma anterior un despropósito y le atribuyen directamente la enorme complejidad de poder ejecutar proyectos viales, ya que es sumamente antitécnico y engorroso obligar a los órganos administrativos (Caminos o las Municipalidades) promover el proceso “político” no “administrativo” de expropiar bienes ante un órgano político cuyas agendas varían de acuerdo a vaivenes políticos. Cómo mínimo demora años el proceso expropiatorio.
Ahora bien la LIVP estatuye un régimen especial sobre el derecho de vía para los proyectos cubiertos bajo su manto (enumerados en el artículo 87) y también para expropiar más rápidamente. En síntesis la LIVP estatuye sobre el derecho de vía y la expropiación lo siguiente:
- Se amplía a 50 metros como la anchura mínima del derecho de vía para los proyectos cubiertos por la ley, lo cual es una ampliación de 25 metros sobre lo que establece el Reglamento sobre el derecho de vía de los caminos públicos y su relación con los predios que atraviesan del 5 de junio de 1942. Lo anterior es un avance porque los 25 metros del Reglamento eran muy estrechos para los estándares internacionales y las necesidades actuales.
- En primer lugar se indica que la negociación directa es el mecanismo preferido para obtener el derecho de vía. Si no se pudiere llegar a un acuerdo con el propietario o poseedor, entonces se puede promover por la Dirección de Proyectos Viales Prioritarios (DIPP) la expropiación y declarar la utilidad colectiva, beneficio social o interés pública debiendo contar con autorización del Presidente de la República en Consejo de Ministros, comprobándose en el expediente lo infructuoso de la negociación directa con el dueño o poseedor.
- Declarada la utilidad colectiva, la Procuraduría General de la Nación (PGN) puede iniciar un proceso incidental contra el propietario o poseedor que: a) manifieste inconformidad con la expropiación, b) o inconformidad con la indemnización, c) cuando se ignore la identidad o paradero de lo ellos, d) o cuando se refiera a menores, incapaces o ausentes. La resolución sobre la materia del incidente es apelable ante la Sala de la Corte de Apelaciones competente.
Al establecer un proceso por el cual la propia DIPP puede efectuar la declaración de utilidad pública y necesidad sin necesidad del Congreso y regular un proceso de expropiación judicial en caso exista oposición del dueño o al monto ofrecido por indemnización, la LIVP establece un avance considerable sobre la regulación “general” de la Ley de Expropiación que, en adelante, regulará todos los procesos de expropiación que no tengan que ver con alianzas público privadas (APPs) bajo el Decreto 16-2010 (Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica) o los proyectos viales prioritarios de la LIVP. Sigue siendo necesaria una reforma legal general porque otro tipo de infraestructuras necesitan el mecanismo rápido y eficaz para construirse, tales como puertos, aeropuertos, edificios del Estado, etc. que no caigan en el ámbito de aplicación de dichas leyes.
Sin embargo, la LIVP tiene un defecto importantísimo en cuanto a la determinación del monto del pago de la indemnización por expropiación. El artículo 40 de la Constitución establece que la indemnización por expropiación “…deberá ser previa y en moneda efectiva de curso legal, a menos que, con el interesado se convenga en otra forma de compensación.” Además, indica que debe pagarse indemnización tomando como base el justiprecio “…por expertos tomando como base su valor actual.” Es decir, queda claro que debe pagarse el “valor actual” o el “valor de mercado” prohibiendo que se tomen valores de los estados matriculares del impuesto predial (IUSI) u otro que no sea el “valor actual”. Para ello, el artículo 79 de la LIVP establece que para efectos de proceder a la negociación directa previamente debe realizarse “avalúo comercial” de las propiedades y que éstos deben “actualizarse” si transcurren nueve meses desde que se realiza el mismo y la fecha de pago de la indemnización al propietario “…para dar cumplimiento a la garantía establecida en la Constitución Política de la República de Guatemala. Desde mi óptica, esta regulación, si bien pudiere tener buenas intenciones, en la práctica puede, por vacíos legales, tener efectos perjudiciales para el Estado y prestarse a la especulación en la indemnización por parte de propietarios recalcitrantes. Lo anterior porque no se estatuye claramente “el momento de la expropiación” como elemento determinante del futuro justiprecio de la propiedad.
El “momento de la expropiación” o la “fecha de expropiación” es la fecha o punto en el tiempo que se debe tomar en referencia para evaluar o justipreciar la propiedad expropiada. Es decir, el valor de la propiedad o “el valor justo de mercado” que se debe pagar por el expropiante a título de indemnización será el que el proceso de evaluación arroje al día de la “fecha de expropiación”. La “fecha de expropiación” entonces es la fecha crítica que es asumida como referencia en la determinación de la indemnización. La determinación de la “fecha de expropiación” es relevante porque el justiprecio o avalúo de una propiedad a expropiar puede variar muchísimo dependiendo de si evalúa el mismo antes o después de que publique la noticia de la construcción de una carretera u obra vial que pudiera causar “plusvalía” en el inmueble que se quiere obtener.
En legislación comparada es casi un axioma definitivo que al expropiar no debe pagar el Estado las plusvalías que él mismo crea con la obra pública. Eso sería inequitativo y perjudicaría el “interés general” y constituiría proteger un “interés rentista” del propietario que sin procesos de mercado obtendría una renta no merecida. Por ello, las legislaciones comparadas fijan como “fecha de expropiación” o “momento de expropiación” para efectos del avalúo de bienes a expropiar lo más atrás posible en el tiempo para reducir el plazo en que juegan las expectativas de especulación, tales como el de aprobación técnica del proyecto, o al menos uno anterior al de su paso a información pública, de suerte que el propietario no pueda “especular” con la indemnización sino sólo obtener el “valor” de la tierra previo al anuncio de la obra en sí.
Sin embargo, la disposición del artículo 79 de la LIVP que establece que el avalúo debe “actualizarse” si transcurren nueve meses desde que se realiza el mismo y la fecha de pago de la indemnización al propietario “…para dar cumplimiento a la garantía establecida en la Constitución Política de la República de Guatemala…” precisamente permite especular al propietario y le da un incentivo a retrasar el proceso de expropiación e incluso de una negociación directa con tal de tratar de gozar de una “plusvalía” luego de que corra la noticia que el bien inmueble está en el trazo de un proyecto vial prioritario. La normativa no establece ninguna limitación sobre ello, sino únicamente que si “pasan nueve meses” debe actualizarse el avalúo y no se estatuye limitaciones o excepciones en caso que existan retrasos en la negociación directa (involuntarios o voluntarios de mala fe) o acciones judiciales que pudieren retrasar el proceso expropiatorio, o bien, que tomen en consideración la realidad de que los procesos expropiatorios pueden retrasarse más de nueve meses en ejecutarse tras la declaratoria de utilidad pública en la DIPP. Lo anterior puede generar intereses “rentistas” en los propietarios de bienes que pueden perjudicar la marcha de las obras o hacerlas no económicas o en perjuicio del erario. Crea el riesgo de destruir la factibilidad y el costo de un proyecto por intereses que pueden tratar de extraer ganancias que no son de mercado.
Si dichas disposiciones no son modificadas, esperemos que sea por práctica administrativa o por jurisprudencia sobre la materia que se desarrolle una aplicación de la ley que no permita especular a los propietarios con los valores de indemnización porque eso pudiera desencadenar procesos que pudieren hacer inviables proyectos viales por su encarecimiento o bien hacerlos onerosos en demasía para el Estado de Guatemala.
