Durante el último mes y medio he analizado la recién aprobada Ley de Competencia. El primero de enero del presente año entraron en vigor ciertas disposiciones importantes de la misma, tales como las que están relacionadas con la conformación de la institucionalidad creada por la ley (Títulos II) y el Capítulo I (Disposiciones Generales) y el Capítulo IV sobre la Promoción de la Competencia, ambas del Título I de la ley. Así en columnas de semanas anteriores he abordado la importancia del hito de lograr que el Congreso apruebe una Ley de Competencia, los comunes errores de concepción sobre lo que es y lo que no es una Ley de Competencia, se analizó el “estándar de competencia” que el legislador adoptó para ser el “lente” con el cual la autoridad de competencia va analizar las conductas potencialmente anticompetitivas en el mercado, y por último, en la última columna sobre el tema, se abordaron las disposiciones anticompetitivas que fueron tipificadas en la ley y el análisis de ellas. En esta columna quisiera abordar las debilidades que encuentro en la ley y que deberían ser objeto de reforma para poder lograr los objetivos que se buscan con ella.
En términos generales, la normativa sustantiva de la ley fue objeto de un consenso relativamente balanceado de la ley. Las conductas anticompetitivas, las prácticas permitidas (y por ello excluidas de sanción bajo la ley) y las defensas de eficiencia en mayor o menor medida se asemejan a los estándares internacionales. Claro, hay disposiciones que pueden ser cuestionadas que fueron cabildeadas por los grandes intereses económicos que buscaban reducir su exposición a una ley muy severa. Sin embargo, donde creo que sí languidece la norma es en su parte más adjetiva o procesal que redundarán en que la Superintendencia de Competencia tenga facultades débiles o menos robustas de las que debería tener para una eficaz gestión, así como en sus debilidades en el régimen sancionatorio. Las debilidades de la ley se concentran principalmente en los siguientes aspectos que expongo a continuación:
- Debilidades en las facultades de la Superintendencia de Competencia para poder investigar y sancionar efectivamente
- La ausencia de un programa de clemencia
- La ley penaliza la denuncia en forma indebida y
- El régimen sancionatorio es débil
Pueden encontrarse más debilidades en la ley, pero principalmente analizo las que a mi juicio son más importantes.
- Debilidades en las facultades de la Superintendencia: Son varias, pero principalmente, veo una debilidad grande en la capacidad de investigación y de imponer medidas de coerción en sus facultades de investigación. Así, por ejemplo, se otorga la facultad de hacer requerimientos de información a los agentes económicos, pero todo supeditado a que lo apruebe el Directorio (art. 82) lo cual puede impedir la fluidez de la capacidad investigativa y, sobre todo, ante un escenario de captura del ente regulador hará inútil la Superintendencia en su totalidad. Además, en la ley hay una crasa omisión porque aun cuando lo autorice el Directorio, ante la negativa de cooperar por parte de los agentes económicos, no existen sanciones tipificadas para la falta de cooperación con la autoridad después de que un Juez de Primera Instancia Civil ordene hacerlo. Se omitió regular en artículo 97 cuál es la consecuencia (o la multa) por ese tipo de conducta aunque sí se tipificó como una infracción a la ley (art. 95).
Aunado a lo anterior, el artículo 80 indica que la investigación preliminar puede durar únicamente seis meses, por una única vez prorrogable por tres meses. Sin embargo, no se previó que si existen negativas de los agentes económicos en cooperar con la investigación preliminar, ese plazo se puede consumir en demasía únicamente ejerciendo las acciones legales para forzar cumplimiento, sus recursos legales y amparo en primera y segunda instancia. No se previó que se pudiere ampliar el plazo en esos casos por circunstancias causadas por los propios agentes económicos. La consecuencia de transcurrir el plazo es que debe ordenarse el “archivo” del expediente. Es una sinsentido.
En relación a las visitas de verificación, es decir, visitas que deberían ser “sorpresa” (afines a un allanamiento en materia penal) para poder investigar en la sede de los agentes información comprometedora acerca de posibles conductas anticompetitivas se creó un andamiaje que hace inútil la figura. Se regula que debe solicitarse aprobación por el Superintendente al Directorio y luego si es aprobado debe acudir a un órgano judicial quien a su vez le debe dar –obligatoriamente– audiencia en incidente. La resolución en incidente es apelable y, como sabemos, objeto de amparo y apelación de este. El procedimiento está hecho para no funcionar y no servir de “sorpresa” claramente. Es un sinsentido que una medida que en todos los países es cautelar no lo sea en Guatemala.
Por último, si se superan esos valladares por la Superintendencia, aún debe pedir autorización el Directorio para iniciar procedimiento administrativo, teniendo éste último, el plazo de 10 días para hacerlo. De forma bastante estúpida se prevé que si no resuelve el Directorio en ese plazo implicará la denegación de la solicitud de apertura del expediente. ¿Por qué? En primer lugar, eso otorga un incentivo perverso en los Directores en no ejercer sus funciones legales y, en segundo lugar, es difícil hallar una razón de sentido común para que esa sea la consecuencia, en particular, porque abrir o no expediente de casos complejos puede tomar más de 10 días de análisis aun presumiendo buena fe en los miembros del Directorio. Si además a esto se añade el “manto amplio de confidencialidad” sobre las actuaciones del Directorio (arts. 46 y 73) existe una receta importante para la impunidad en materia de conductas anticompetitivas. Hay más debilidades en las facultades de investigación y sanción, pero las expuestas deberían ser objeto de reforma por el Congreso.
2. La ausencia de un programa de clemencia: En el Derecho Comparado unas de las formas en que mejor se combaten los carteles y las conductas anticompetitivas es a través de los programas de clemencia. En estos programas el agente económico involucrados en carteles o conductas anticompetitivas o que es sujeto de investigación por ellas puede informar a la autoridad de competencia de su participación y de sus copartícipes a cambio de exención de sanciones o de reducción de las mismas. Esto desestabiliza a los carteles. Esto ha sido una herramienta fundamental para las autoridades de competencia y está presente en la gran mayoría de ellas. En Guatemala no se normó. ¿Por qué? Pues se dice que existía un temor gravísimo al respecto por parte de agentes económicos en ciertos sectores de que sus pares pudieren delatarlos o sus mismos ejecutivos por temor a sanciones. Existe un gran problema en Guatemala de temor a la cuentadancia. Puede argumentarse que los programas de clemencia pudieren no ser efectivos en sociedades cerradas como la guatemalteca, pero la omisión de siquiera regular la figura es grave.
3. La ley penaliza la denuncia en forma indebida: El régimen sancionatorio es deficiente como abordará a continuación ya que omite sanciones para muchas de las infracciones de la ley. Pero de forma bastante curiosa, la sanción más alta de 200,000 salarios mínimos diarios no agrícolas, a la par de las multas para los carteles duros (o de todas las prohibiciones absolutas), se tipifica contra “…denunciantes” cuyas peticiones o denuncias sean declaradas improcedentes por ser manifiestamente falsas o notoriamente frívolas”. Esto considero es inconstitucional pero además es patente la noción inmersa de querer desincentivar las denuncias ante el temor que pudieren ser calificadas “manifiestamente falsas”. Aparte es inconstitucional porque en la ley no se tipifica como “infracción” en el artículo 95 sino únicamente se estatuye la multa en el 97 sin previamente establecerla como infracción a la ley. Es una disposición sumamente cuestionable.
4. El régimen sancionatorio es débil: Anteriormente se han mencionado que la Superintendencia tiene debilidades en el andamiaje de su capacidad investigativa. Sin embargo, uno de los errores más grandes de la ley es que en el artículo 95 de la misma se tipifican 8 conductas como infracciones a la ley, pero la ley sancionó únicamente dos de ellas en el artículo 97 y una (la denuncia maliciosa) que no es tipificada como infracción. En el artículo 95 se estatuyen las siguientes infracciones: “…1) Realizar o incurrir en prácticas anticompetitivas, 2) Realizar o incurrir en una concentración irregular, 3) No solicitar autorización sobre las concentraciones realizadas, cuando supere los umbrales establecidos, 4) Incumplir las condiciones establecidas en una autorización de concentración, 5) Autorizar actos o documentos, dentro o fuera de la República, que formalicen una concentración, cuando no hubiere sido autorizada previamente por la Superintendencia de conformidad con la presente Ley. 6) Negativa a colaborar en las visitas o a proporcionar la información y documentación requerida por la Superintendencia de conformidad con la presente Ley. 7) Incumplir con las medidas impuestas en la resolución definitiva. 8) Incumplir con la obligación de denunciar una práctica anticompetitiva o una concentración, según lo establecido en la presente Ley.” Pero a pesar de tipificar 8 conductas, únicamente sancionó la numeral 1) por prácticas absolutas y relativas (ambas con multa de 200,000 salarios mínimos diarios agrícolas). Esto es un error gravísimo que debe enmendarse en la ley porque a la fecha no queda clara la sanción por multa u otra contra las conductas establecidas en los numerales 2) al 8).
En términos generales la regulación de las prácticas anticompetitivas de la Ley de Competencia incluye la gran mayoría de conductas anticompetitivas estudiadas en doctrina y Derecho Comparado. Es perfectible, claro. Sin embargo, en las facultades de investigación y sanción de la Superintendencia, la ley debe ser objeto de enmiendas profundas porque contiene errores, deficiencias y omisiones importantes que harán la ley poco efectiva para sancionar conductas anticompetitivas. Si eso ocurre redundará en que su rol efectivo potencialmente se reduzca a la promoción de la competencia. El país necesita que la futura Superintendencia de Competencia tenga las facultades bien reguladas para ambas vertientes de sus funciones, las de represión de las conductas anticompetitivas y las de promoción de la competencia. Deben promoverse reformas a la misma.
