«Nadie recorta una pieza de un manto nuevo para ponérsela a un manto viejo; porque, si lo hace, el nuevo se rompe y al viejo no le cuadra la pieza del nuevo.” Evangelio San Lucas 5, 36
En el reciente Encuentro Nacional de Empresarios (ENADE) titulado “Certeza jurídica, un estado digital y transparente para un país más eficiente” organizado por la Fundación para el Desarrollo de Guatemala (FUNDESA) se hizo un llamado a “cambiar el chip” del funcionamiento del Estado promoviendo la digitalización y el uso de herramientas tecnológicas para convertir en más eficiente y transparente el actual administrativo. Esto con el objetivo final de crear “certeza jurídica” y reducir la corrupción estatal. Indudablemente que promover la simplificación al ciudadano de sus interacciones con el Estado y los trámites por medio de la digitalización del actuar administrativo es una necesidad en nuestro país dado que es anquilosado e ineficiente. Sin embargo, el problema de “raíz” en la ineficiencia estatal tiene otras causas que no están siendo abordadas y que no se solucionan con herramientas tecnológicas. El énfasis en promover la digitalización del Estado sin hacer una reforma profunda a nuestras insuficientes y escuetas normas de Derecho Administrativo me parece que es “poner el carro delante de los bueyes” o usar un “manto nuevo para remendar un manto viejo”. Explico por qué.
En el año 2021, se aprobó el Decreto 5-2021 o “Ley para la Simplificación de Requisitos y Trámites Administrativos” o como coloquialmente se ha denominado la “Ley Antitrámites”. Dicha ley, en términos generales, le da el sustento legal a este “push” por digitalizar el Estado que promueve FUNDESA. La “Ley Antitrámites” en su articulado básicamente contiene disposiciones sobre las siguientes materias: 1) normas sobre atención al usuario y derechos del mismo (art. 6), 2) obligaciones de las oficinas administrativas de evaluar sus procedimientos para hacerlos más eficientes y electrónicos (art. 23 al 30), 3) prohibiciones de requerir declaraciones juradas y de exigir documentos que ya se encuentran dentro de las mismas oficinas públicas (art. 13 y 14); 4) el reconocimiento de firmas electrónicas y documentos firmados o extendidos electrónicamente (art. 27 y 30) y 5) establece la obligación de establecer medios de pago electrónico o por medio de banca virtual (art. 24).
Desde el año 2021 vengo indicando que dicha ley en realidad contiene muchas disposiciones que de hecho repiten lo que otras disposiciones legales ya indican. Por ejemplo, tener un sitio electrónico con los trámites y requisitos, ya en la mayoría de dependencias se tiene e incluso es ordenado ya por el artículo 1 de la Ley de lo Contencioso Administrativo (Decreto 119-96) la obligación de tener los requisitos publicados en la dependencia. Las normas de reconocimiento de comunicaciones, firmas y documentos electrónicos ya existen y tienen vigencia bajo el Decreto 47-2008 “Ley para el Reconocimiento de Comunicaciones y Firmas Electrónicas”. Y, por último, cabe señalar, que distintas instituciones públicas como el Registro General de la Propiedad, el Registro Mercantil, Registro de la Propiedad Intelectual y muchas dependencias ya operan con amplia digitalización y se provee acceso a pagos banca virtual. Claro hacen falta muchas, pero el punto es que no fue necesaria una ley para que esas dependencias se “actualizaran”. Todas estas disposiciones podían ser partes de una “Política Pública” de “Gobierno Electrónico” y de “Atención al Ciudadano” más que de una “Ley”. Pero me parece que el “push” que se debería estar haciendo en paralelo, y que para mi punto de vista es crucial e incluso más importante, es la modernización del andamiaje de nuestro Derecho Administrativo ya que éste es insuficiente. Es decir, la falta de regulación profunda del “procedimiento administrativo” en nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo y las normas vetustas del “servicio civil” que incide en que haya “discrecionalidad” y la atención al usuario no sea buena por la falta de capacidad y entrenamiento de los funcionarios públicos. Debe promoverse, entonces, la aprobación de una “Ley de Procedimiento Administrativo” o como lo que existe en otros países un “Código de Derecho Administrativo” que reemplace nuestro anquilosado e inoperante marco legal en la materia.
¿Qué debe contener idealmente un “Código Administrativo” o una “Ley de Procedimiento Administrativo” nueva? Mi parecer es que los principios rectores deben ser: 1) fortalecer el Estado y sus funcionarios dándole un marco normativo robusto, pero a la vez reduciendo su poder discrecional al estatuir su actuar claramente, y 2) empoderar al ciudadano frente al Estado al proveerle de derechos y mecanismos que actualmente no tiene a su mano. Nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo palidece por escueta, pobre y vaga en relación a normativas administrativas como la el “Administrative Procedure Act” de 1946 de Estados Unidos, o sin ir muy lejos de la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) de Costa Rica de 1978 o una Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto 856) como la tiene El Salvador desde el 2017. A manera de ejemplo, esta última ley, en 167 artículos, codifica toda la normativa aplicable al procedimiento administrativo, abordando, entre otras, los derechos del individuo frente a la Administración, la teoría del acto administrativo y sus requisitos formales y sustantivos de competencia, motivación, etc., los principios y razones para delegar, descentralizar o avocar funciones estatales, las normas de “coordinación” de diferentes entes estatales (e.g. las “ventanillas únicas”), los límites del poder discrecional, la teoría de las causales de invalidez del acto administrativo, las causales de abstención y recusación de un funcionario, las normas de responsabilidad patrimonial del Estado, y también normas sobre optimización y digitalización del procedimiento administrativo afines a la “Ley Antitrámites”. Bukele ha podido promover la digitalización masiva del Estado salvadoreño a través del andamiaje legal que le da soporte a la misma con una ley de profundo calado en la actuación estatal. En Guatemala, si se quisiere ser más osado aún que Bukele, incluso se pudiera abordar el estatuto del servicio civil como en la ley costarricense.
No es inventar el agua azucarada, EEUU tiene una ley de este tipo desde 1946, Argentina desde 1972 (Ley 19549), Uruguay desde 1973 (Ley 640 luego reformada por Decreto 500 de 1991), Costa Rica desde 1978 (Decreto 6227), Venezuela desde 1981 (la primera Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos luego reformada en 2001), Colombia desde 1984 (su Código Contencioso Administrativo reformado en 2011 para su actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), Honduras desde 1987 (Ley de Procedimiento Administrativo), México desde 1994 (Ley Federal de Procedimiento Administrativo), Brasil en 1999 (Ley 9784), y así muchas otras como la de Perú desde el 2001 (Ley 27444) y El Salvador en 2017 (Decreto 856). Muchas de estas leyes fueron reformadas para incluir “normas de simplificación de trámites” pero sobre un andamiaje detallado y profundo de la actuación administrativa que le precedió, no al revés como en Guatemala. Aquí hemos puesto el “carro delante de los bueyes”.
Es urgente reformar la Ley de lo Contencioso Administrativo que en seis (6) artículos sobre el procedimiento administrativo omite una gran cantidad de materias que ahora quedan “a la discreción del funcionario de turno” o a la “integración judicial”. Lo anterior, a falta de principios claros, genera falta de “certeza jurídica”. Imaginemos que en Guatemala tuviéramos un “Derecho a la Buena Administración Pública” exigible ante el Estado como tienen los europeos a través de su “Código Carta de Derechos Fundamentales”, o sin ir muy lejos, en el artículo 16 numeral 1) de la Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto 856) de El Salvador que reza literalmente: “Art. 16.- Sin perjuicio de los derechos reconocidos en la Constitución de la República y las Leyes, las personas, en sus relaciones con la Administración Pública, son titulares de los siguientes derechos: 1. A la buena Administración, que consiste en que los asuntos de naturaleza pública sean tratados con equidad, justicia, objetividad e imparcialidad y que sean resueltos en un plazo razonable y al servicio de la dignidad humana…” Imagínese estimado lector que se pueda reclamar judicialmente en un Tribunal de lo Contencioso Administrativo que el actuar de la administración pública debe ser “objetivo” e “imparcial” y procurar la “equidad”. Actualmente el ciudadano no tiene una declaración de principios así de protectora de sus derechos. ¿No creen que eso sí pudiera coadyuvar a generar “certeza jurídica”? Me parece que es obvio que la respuesta es afirmativa. Someter la actuación del Estado a principios rectores de cumplimiento obligatorio y a mejores práctica en Derecho Administrativo comparado por supuesto causaría mayor “certeza jurídica”.
Los beneficios no serían exclusivamente para los administrados, sino también para los miles de servidores públicos que sufren “reparos” de la Contraloría General de Cuentas por supuestos defectos de procedimiento u omisión de “requisitos administrativos”, muchas veces creados por el auditor. Le daría claridad en su actuar. Al administrado le otorgaría un catálogo de normas que haría transparente la forma de actuar del Estado al saber “cómo debe proceder”. De la misma forma daría “certeza jurídica” a los empresarios e inversionistas al no estar sujeto a la discrecionalidad del funcionario público. Incluso el Estado pudiera “auto tutelarse” mejor en situaciones anómalas. Pensemos en un caso práctico que nos atañe a todos, el caso de la Terminal de Contenedores Quetzal. Dicho caso era uno de una obvia infracción de normas administrativas imperativas (causal de nulidad) que estuvo estancado en tribunales debatiendo sobre qué principios de la “nulidad” se aplicaban. La consecuencia por la insuficiencia legal es que se debatía si, por la nulidad, el Estado debe devolver el valor de la inversión efectuada por el constructor de la terminal a cambio de nulificar el usufructo comprado con sobornos. Un sinsentido total.
Opino que promover un “Código Administrativo” es una agenda que puede ser promovida tanto por “derechas” como “izquierdas”. Típicamente, la “derecha” quiere reducir la discrecionalidad del Estado y su intromisión indebida. La “izquierda”, por lo general, quiere fortalecer las capacidades del Estado en beneficio de los ciudadanos y crear mecanismos “transparentes” del ejercicio de la capacidad regulatoria. El servicio civil es importante en todos estos objetivos. Esta materia debería ser un punto de unión entre ambas visiones. Usemos esas sinergias para trabajar en esta normativa que es necesaria desde larga data. Promover la digitalización y el uso de tecnología sin una actualización u “overhaul” del Derecho Administrativo guatemalteco es en el sentido bíblico del Evangelio de San Lucas 5,36 “recortar” “…una pieza de un manto nuevo para ponérsela a un manto viejo…” o, en otro sentido, es poner “los carros delante de los bueyes”. No es sensato.
