Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
Desde hace décadas el mecanismo para resolver controversias más escogido por las partes en los acuerdos mercantiles ha sido el arbitraje. El arbitraje por su flexibilidad, privacidad, causales limitadas de impugnación y por la potencial “circulación” de los laudos o sentencias arbitrales a nivel internacional por la vigencia de la Convención de New York sobre Laudos Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) ha sido el método preferido por las partes en acuerdos o contratos mercantiles para resolver sus controversias. Con dicho método, se aprecia por los empresarios y por el gremio de abogados, se puede obtener la resolución de una controversia compleja con personas elegidas que son expertas en la materia del contrato, con mayor celeridad y en un foro que las partes perciben como neutral.
El elemento indispensable que debe existir para que una controversia mercantil se pueda dilucidar por medio del arbitraje es el consentimiento de las partes para someter la misma a arbitraje ya que constituye una renuncia parcial a la garantía constitucional de libre acceso a los tribunales de justicia para proveerle competencia a árbitros no relacionados con el organismo judicial de un Estado. Así, la Ley de Arbitraje de Guatemala define el acuerdo de arbitraje en el artículo 4 numeral “…es aquél por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual…” Como se puede apreciar el acuerdo o el consentimiento de las partes a someter a arbitraje la controversia es vital para que exista la posibilidad de arbitrar una controversia. La Corte de Constitucionalidad ha dicho en la sentencia dictada en el expediente 387-2010: “…el arbitraje – como medio para la solución de controversias – está basado en la autonomía de la voluntad de las partes encontradas, pues supone una renuncia voluntaria a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. En ese sentido, el arbitraje es considerado como un equivalente jurisdiccional…”
El acuerdo de arbitraje tiene dos tipos de efectos: i) positivos, al otorgarle competencia a los árbitros para conocer de la controversia sobre la relación jurídica sometida a su conocimiento, y ii) negativos, al impedir que los jueces y tribunales ordinarios puedan conocer de disputas que estén sujetas al acuerdo de arbitraje. Así lo establece el artículo 11 de la Ley de Arbitraje que indica: “1) El acuerdo arbitral obliga a las partes a respetar y cumplir lo estipulado. El acuerdo arbitral impedirá a los jueces y tribunales conocer de las acciones originadas por controversias sometidas al proceso arbitral…”
Unos de los principios de vital importancia para la efectividad del arbitraje son los de Kompetenz – Kompetenz y el principio de la separabilidad de la cláusula arbitral (“severability”). El primer principio establece que los árbitros tienen competencia para conocer acerca de su propia competencia e impugnaciones de ella, el segundo, establece que el acuerdo de arbitraje es un contrato separado del contrato en el cual está incluido, pudiendo por ello, los árbitros tomar decisiones sobre la nulidad del mismo sin afectar su competencia arbitral. Estos principios se establecen en la Ley de Arbitraje de Guatemala en el artículo 21 numeral 1) que reza literalmente: “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, un acuerdo que conste en una cláusula que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula en la que conste el acuerdo de arbitraje.”
Históricamente existía renuencia de los Estados a someterse a arbitraje en los acuerdos con particulares. Sin embargo, en Guatemala desde la entrada en vigencia del Decreto 11-2006 sobre Implementación del DR-CAFTA la Ley de Contrataciones del Estado se reformó para permitir el acuerdo de arbitraje en contratos administrativos en su artículo 103 que literalmente dice: “Arbitraje. Si así lo acuerdan las partes, las controversias relativas al cumplimiento, interpretación, aplicación y efectos de los contratos celebrados con motivo de la aplicación de la presente ley, se podrán someter a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria o convenio arbitral…” De forma muy particular, el artículo referido tiene una norma que ha sido poco analizada que indica: “…No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión de la vía administrativa o del arbitraje.»
Todo lo expuesto anteriormente es importante traerlo a colación porque el Estado debe tener entre sus asesores jurídicos en los ministerios personas que sean expertas o conocedoras de la figura del arbitraje. En particular, en el Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda (MICIVI) se ha usado la figura en el ámbito de COVIAL y en el sonado caso de la contratación de la constructora Odebrecht para la construcción y ampliación de la CA-2 Occidente en el cual se manifiesta la poca pericia de los asesores del citado ministerio para proveer asesoría adecuada en esta materia. Esto es crucial porque es importante desarrollar las capacidades del Ministerio porque la existencia de acuerdos de arbitraje puede tener incidencia directa en la reclamación del Estado de sus derechos. Incluso un acuerdo de arbitraje defectuoso puede impedir que el Estado pueda ejercitar derechos y viceversa (el particular afectado por ello) e incluso llevar a disputas largas sobre la competencia o no de los árbitros para determinada controversia o del alcance de la competencia de los mismos. A continuación unos ejemplos para ilustrar la importancia de lo anterior.
Un claro ejemplo de la importancia y de los efectos de un acuerdo de arbitraje en controversias sobre contratos administrativos es el caso de COVIAL. En los años 2008 y 2009 el Banco Industrial como fiduciario del fideicomiso de COVIAL celebró contratos de mantenimiento de carreteras con muchas contratistas del Estado. Dichos acuerdos contenían una cláusula de arbitraje. Al existir supuestos incumplimientos los contratistas demandaron por medio de arbitraje los pagos que COVIAL/MICIVI/ debía. Se constituyeron tribunales arbitrales y se dictaron laudos a favor de los contratistas contra “el Estado”. En muchos de estos casos luego del recurso de revisión contra los laudos y de amparos ante la Corte Suprema de Justicia en primera instancia, se confirmaron los laudos. Sin embargo, en apelación de amparo la Corte de Constitucionalidad (CC) otorgó amparo al Estado y declaró que éste no había acordado válidamente someter las controversias sobre dichos contratos a arbitraje porque no había suscrito los acuerdos de arbitraje, sino el fiducario, el Banco Industrial con los contratistas, por ello, la vía correcta era la jurisdicción contenciosa administrativa (ver sentencias en expedientes 5818-2017, 99 y 119-2018, 521 y 539-2018, 2513-2018, entre otros) Muchos de esos reclamos prescribieron. Esas decisiones han sido duramente criticadas en el gremio de abogados, pero demuestra claramente la incidencia que puede tener incluir un acuerdo de arbitraje en una controversias sobre reclamos contra el Estado o viceversa, del Estado contra particulares por contratos administrativos.
En los últimos días hemos visto como han causado revuelo las notas periodísticas, videos y entrevistas sobre el caso Odebrecht. Aquí nuevamente se vuelve importante recalcar la importancia de la figura del arbitraje para analizar el caso. El Congreso aprobó el Decreto 29-2012 por el cual se aprobaban los préstamos a ser otorgados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y por el Banco Nacional de Desarrollo de Brasil (BNDES) por los montos de $ 119.4 millones y $ 280 millones, respectivamente. Dichos préstamos deberían financiar la construcción del proyecto denominado “Rehabilitación de la Ruta Existente y Ampliación a Cuatro Carriles de la Ruta CA-2 Occidente, Cocales – Tecún Umán” por un monto inicialmente “estimado” en 2011 de $ 384,361,901.65 para ejecución en 36 meses.
En el decreto citado anteriormente el artículo 4 facultó al Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda (MICIVI) para suscribir, directamente, el contrato con Constructora Norberto Odebrecht, S.A. Por medio de contrato 053-2012-DGC-C de fecha 13 de diciembre de 2012 se suscribió el contrato con dicha entidad en el cual se incluían sus Anexo 1, 2 y 3 y los Apéndices 1 y 2 del último anexo citado. El citado contrato contenía un acuerdo de arbitraje en su cláusula 17ª en donde se convino someter a arbitraje controversias ante el CENAC (centro de arbitraje de la Cámara de Comercio). Sin embargo, menos de un años después, el 22 de noviembre del 2013, habiéndose obtenido la “no objeción” de BCIE y BNDES, se modifica el contrato original y se suscribe la modificación 085-2013-DGC-C, por el cual se modifican diversas disposiciones y, en particular, la fórmula de fluctuación de precios y los Anexos, al sustituirlos por nuevos, sin embargo, se indica que se dejan incólumes las disposiciones del contrato original que no se hayan modificado (e.g., el acuerdo de arbitraje). Lo anterior fue una modificación sustantiva que elevó el costo de la obra tal como consta en Guatecompras bajo NOG 2425556. Todo esto con el aval de las autoridades de MICIVI, los bancos y Odebrecht. Por ello, es que el desembolso financiero de la obra ronda 71% y el avance físico vis a vis la “obra originalmente contratada” varía en demasía (aprox. 34%).
Al respecto ha corrido mucha desinformación del caso y muchos dimes y diretes. Se dice que la obra “no existe”, cosa que no es cierto, ya que incluso el MICIVI de Aldo García en el gobierno de Jimmy Morales, según se ha reportado por la prensa, llegó a un “acuerdo feliz” con la empresa para liberar el proyecto a cambio de pagarle aprox. $ 65 millones sobre la obra que fue efectuada con base en la modificación del contrato inicial.[1] Nuevamente en ciertos medios de comunicación, en cuentas anónimas de redes sociales y por asesores cercanos al oficialismo se dice que existe un fraude de $ 388 millones que es una cifra que saber ni de dónde la obtienen o cómo calculan ese daño. Dicen que existe responsabilidad penal al suscribir anómalamente el contrato 085-2013-DGC-C que modificó el contrato inicial por no haber tenido autorización del Congreso. Lo cierto es que a la fecha ni el MICIVI actual ni de la administración anterior ha argumentado incumplimiento y es ahora la empresa la que está invocando la cláusula arbitraje incluida en el contrato para resolver las controversias sobre el mismo ante el CENAC. En dicho arbitraje debe dilucidarse si el MICIVI o la empresa ha incumplido y, en su caso, la PGN y el MICIVI consideran que fue ilegal el contrato, o inclusive su modificación, ejercitar las pretensiones que a la fecha NO han ejercitado y reclamar daños o responsabilidades bajo el contrato. Bajo principios de arbitraje, el tribunal que se integre, debe dilucidar su competencia para conocer el caso. Adicionalmente, y de cardinal importancia para el caso, en tanto lo anterior no se haga en relación a la modificación del contrato es aplicable lo que dice el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado “…No se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión de la vía administrativa o del arbitraje.» Nuevamente es importante recalcar que los árbitros por el principio de separabilidad y de Kompetenz-Kompetenz puede conocer de reclamaciones sobre la nulidad del contrato del cual forma parte (el contrato original y su modificación). Claro, esto no afecta la posibilidad de invocar penalmente el pago de los sobornos a funcionarios y ex políticos para la aprobación del Decreto 29-2012, sino únicamente sobre el “fraude” que se dice existe.
En conclusión, es importante formar cuadros técnicos en las instituciones estatales que puedan adecuadamente aplicar los principios del arbitraje en contratos administrativos. Lo mismo es aplicable a los abogados de empresas. En esta columna se ha expuesto brevemente como “dar palos de ciego” en esta materia puede generar problemas en la resolución de controversias con particulares en contratos administrativos de envergadura importante.
[1] Obtenido de: https://elperiodico.com.gt/nacionales/2017/12/22/el-feliz-acuerdo-del-civ-autoriza-pagos-a-odebrecht/
