Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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El 22 de noviembre del presente año el Tribunal de Justicia Europeo dictó la sentencia en los asuntos acumulados C-37/20 y C-601/20 en el cual se analizó la legalidad bajo el Derecho Europeo de las disposiciones que permitían al “público” tener acceso al registro de beneficiarios finales de sociedades y personas jurídicas bajo ley luxemburguesa y las disposiciones de la Directiva 2018/843 que modificaron a Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativas a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. En dicha sentencia se declaró la invalidez del artículo 1, punto 15 letra c) de la Directiva 2018/843 que modificó el apartado 5 e introdujo un artículo 5bis y modificó el apartado 9) del artículo 30 de la Directiva 2015/849 antes referido.
El artículo sometido a análisis por el Tribunal de Justicia Europeo rezaba literalmente: “5. Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de: a) las autoridades competentes y las [Unidades de Inteligencia Financiera], sin restricción alguna; b) las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II; c) cualquier miembro del público en general…” (la negrilla es propia del autor para hacer énfasis) Como se puede apreciar en virtud de la disposición anterior “cualquier miembro del público en general” podía acceder a información de beneficiarios finales y, como mínimo, según la citada Directiva, el nombre y apellidos, fecha de nacimiento, país de residencia y nacionalidad del titular real. En particular, la reforma de la Directiva 2018/843 en relación a la 2015/849 es que eliminaba el requisito de tener un “interés legítimo” para poder acceder a ella cualquier persona “del público en general”.
Para analizar la sentencia es importante recalcar que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece en sus artículos 7 y 8: “Artículo 7: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones…” y “Artículo 8. Protección de datos de carácter personal 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.” Ahora bien, el artículo 52 párrafo 1) de la citada Carta establece que “1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.” (la negrilla es propia del autor para hacer énfasis.). Es decir, tanto la vida privada de las personas y la inviolabilidad del domicilio y sus comunicaciones, así como sus datos personales, pueden ser regulados, pero la regulación debe introducir limitaciones que sean “proporcionales” y que responda a “objetivos de interés general”. Vale la pena explicar que para ser “proporcionales” la jurisprudencia ha dicho que deben ser “necesarias” e “idóneas” y que deben guardar justa relación entre la medida y lo que se busca con ella.
El Tribunal, teniendo en cuenta estos argumentos en sus partes conducentes argumentó: “A este respecto, procede señalar que, dado que los datos a que se refiere dicho artículo 30, apartado 5, incluyen información sobre personas físicas identificadas, a saber, los titulares reales de sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en el territorio de los Estados miembros, el acceso de cualquier miembro del público en general a esa información afecta al derecho fundamental al respeto de la vida privada, garantizado en el artículo 7 de la Carta…” Luego de analizar la afectación del derecho a la privacidad encontró que la medida no garantizaba suficientemente estar fundada en un “objetivo de interés general” ya que aunque se buscaba con la medida apuntalar el “principio de transparencia pública” “61)…tal principio se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional y procedimental aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluida la utilización de fondos públicos, ese vínculo con las instituciones públicas no existe cuando, como en el caso de autos, la medida en cuestión tiene por objeto poner a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas…” por ello consideró el Tribunal «62)…no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.” Luego al analizar si la medida era “necesaria”, el Tribunal tras el argumento del Parlamento, Comisión y Consejo de que la medida era indispensable porque “…posibilita un mayor control y facilita las investigaciones, incluidas las llevadas a cabo por las autoridades de terceros países, y que esas consecuencias no podrían alcanzarse de otro modo…” no fue convencida de ello y consideró “…procede considerar que la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que el público puede acceder a la información sobre la titularidad real no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información…” Por último, tras el argumento de que la medida podía fortalecer la lucha contra el uso abusivo de sociedades y a investigaciones penales, tampoco fue convencida y sostuvo: “76) debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.” Es decir, en definitiva, el Tribunal consideró que “abrir” la oportunidad al “público en general” a tener acceso a información de los beneficiarios finales, aunque de forma restringida, no era “necesario” para satisfacer ni la promoción de un interés general ni que era “necesario” como única medida posible bajo el principio de proporcionalidad. En la parte resolutiva en su parte conducente el Tribunal sostuvo: “…El artículo 1, punto 15, letra c), de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018…es inválido…en el sentido de que dicho artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), establece, en su versión así modificada, que los Estados miembros deberán garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.”
El fallo es bastante reciente y habrá que analizar sus implicaciones. Algunos, en estos pocos días que han transcurrido desde la resolución, ya hablan que van existir “apagones inmediatos” a nivel europeo en materia de transparencia de beneficiarios finales y que va afectar décadas de progreso en materia de transparencia. Es importante recalcar que las autoridades de investigación de la ley y las agencias anti-lavado de dinero no fueron afectadas por la decisión, solo el “acceso al público general”. Lo cierto es que, el meollo del asunto es que para el Tribunal la norma era inválida porque no se demostró un “interés general” para que el público tuviera acceso a datos privados y que no era la única medida que podía establecerse. Lo cierto es que va ser interesante cómo se va interpretar esta decisión a nivel global y en EEUU que luego de que se aprobó en 2020 el Corporate Transparency Act ha creado un registro de beneficiarios finales de alguna forma similar al que preveía las Directivas impugnadas en el caso analizado anteriormente. Existiendo un aumento del rol del combate del lavado de dinero dentro de las estrategias de seguridad nacional de EE. UU. de seguro vamos a ver una cooperación en este tema de forma cercana entre dicho país y el bloque europeo.
