Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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En su columna publicada el 20 de noviembre del presente año titulada ”De billonarios incompetentes y nuevos gobiernos corporativos” el columnista José Luis Moreira hace una crítica a la forma en que los gobiernos corporativos de las grandes empresas tecnológicas públicas se han ido desvinculando de la tradicional forma de ser fiscalizada su acción por medio de los accionistas en favor de “zares tecnológicos supuestamente iluminados” dejando de funcionar los tradicionales canales por los cuales administraciones incompetentes son removidos de sus cargos en empresas públicas. Un claro ejemplo de esto, como cita el propio autor, es el drama aún en curso en la empresa de intercambio de criptoactivos FTX en el que un billonario “iluminado”, Sam Bankman-Fried, sin aparentes controles corporativos y mecanismos de gobernanza efectivos, ha liderado el derrumbe de la citada empresa con pérdidas de millardos de dólares para sus inversionistas.
La citada columna me hizo pensar de como en Guatemala existe ese problema y otros quizá más apremiantes. Sin embargo, lo anterior ocurre no tanto por la flexibilidad y creatividad legal que existe en Estados Unidos de América en donde la normativa de sociedades permite mucha flexibilidad en cuanto a crear diversos tipos de acciones con distintos derechos y eso, entre otras características del derecho corporativo de EE. UU., permite que exista esa desvinculación entre tenencia accionaria, derechos de accionistas y control del gobierno corporativo que permite que ciertos individuos puedan controlar la administración de una sociedad desproporcionalmente a su participación accionaria. En cambio, en Guatemala se da precisamente por lo opuesto, por la relativa falta de flexibilidad y falta de modernización de la legislación societaria y porque toda la normativa de la misma pareciera está diseñada para que la “minoría” de accionistas esté a la merced de los grupos mayoritarios. Me explico a continuación.
La legislación de sociedades en Guatemala es arcaica y vetusta en relación a protección de los intereses de los accionistas frente a la administración de la misma y, en particular, en lo poco protegidos que están los derechos de las minorías en sociedades anónimas. Existen pocos mecanismos efectivos de control societario sobre el poder de administraciones controladas por las mayorías exacerbado por la realidad que pocos gobiernos corporativos son profesionales sino se componen por familiares que muchas veces son dirigidos por miembros que son considerados los “patriarcas” que en la práctica se les permite las mismas licencias que a los “iluminados” de las empresas tecnológicas mencionados por el columnista Moreira. El “conflicto de interés” es poco regulado en la normativa corporativa y, en la práctica, rampante.
Por mi profesión he podido apreciar que las disputas entre accionistas, por lo usual en grupos empresariales familiares, son de los pleitos judiciales más acrimoniosos y cáusticos que existen. A través del tiempo han sido famosos los pleitos entre primos y tíos en los grupos empresariales más grandes del país en diversos ramos de la industria, sean ingenios, o empresas de alimentos y agropecuarias y en sociedades tenedoras de acciones en conglomerados de empresas bastante conocidos. Por lo general, una minoría descontenta con la administración de la sociedad, controlada por la mayoría, intenta pedir más fiscalización de los recursos y reclaman contra actos de abusos de la administración que perjudican sus intereses y, ante ello, los grupos mayoritarios, en concierto, toman acciones de todo tipo para excluir a los accionistas, o bien, realizan operaciones con conflictos de interés en detrimento de los intereses minoritarios, buscando el desgaste moral y económico de la minoría inconforme buscando que esta les venda a “descuento” sus participaciones accionarias. Otros tipos de abusos de la mayoría incluyen, por ejemplo, la negativa a distribuir dividendos, trato discriminatorio contra accionistas minoritarios, la restricción del acceso a documentación contable, la negativa a nombrar órgano de fiscalización, el “drenaje de fondos” vía de sociedades controladas por la administración en conflicto de interés, entre otras medidas “opresoras” de los intereses de los derechos de minorías accionarias.
Nuestro Código de Comercio data de 1970 cuando el derecho societario no era lo avanzado que es ahora y cuando, ni por asomo, existía un mercado de valores desarrollado (el cual ni a la fecha existe en Guatemala). Sin embargo, en países con legislaciones más avanzadas existen derechos que protegen los derechos de las minorías que, entre otros, le permiten a los accionistas con cierto tipo de porcentaje de acciones menores (5% a 10%) ejercitar los siguientes derechos, entre otros: I) nombrar un mínimo de directores en el Consejo de Administración; II) nombrar un órgano de fiscalización independiente o bien la designación de comisarios para vigilar las operaciones sociales; III) permiten deducción de responsabilidades por medio de acciones “derivadas” en contra de administradores que han hecho operaciones contra los intereses sociales (el “self dealing” o “auto negocios” tan prevalente en este país); y IV) permiten ejercitar acciones en contra de los actos de “opresión” de la mayoría que permite que por sentencia pueda ordenarse la disolución y liquidación de una sociedad o ante cambios fundamentales (como fusiones) la compra obligada de los intereses minoritarios con valuaciones justas y pagos de daños y perjuicios (el “appraisal” remedy). En Guatemala, en cambio, la ley si bien tiene protecciones de intereses minoritarios parecidas a las enumeradas, éstas son débiles y fácilmente vulneradas. A manera de ejemplo, un administrador que derive beneficios de los negocios sociales debe abstenerse de votar en las decisiones sobre ello, so pena de tener que reintegrar dichos beneficios a la sociedad y de ser removido. Sin embargo, en el hipotético caso de ser miembro del Consejo de Administración y a la vez accionista mayoritario (sólo o en connivencia con otros miembros del Consejo y accionistas) ellos mismos pueden extinguir su responsabilidad ante la sociedad y los accionistas por medio de acuerdo de asamblea de aprobación de los informes y estados financieros. Los intereses minoritarios son bastante desprotegidos y, aunado a un disfuncional organismo judicial, la lucha por la justicia es cuesta arriba.
Lo anterior es un lastre para el país en el sentido que, sin una normativa robusta que mejore la gobernanza de las sociedades mercantiles que promueva la transparencia y la protección de los intereses minoritarios, en primer lugar, no se va promover la eficiencia en los gobiernos corporativos y eso, en agregado, es un problema importante. Los problemas de ello son señalados en la columna de José Luis Moreira. Sin embargo, otro efecto pernicioso es que con mucha probabilidad nunca se va poder desarrollar un mercado de valores exitoso. En Guatemala no existe un mercado de valores de acciones sino únicamente de dinero por muchas razones, una de ellas, es la débil normativa de protección de intereses minoritarios, la poca regulación de los “conflictos de interés”, pero adicionalmente, por la poca credibilidad que tiene su sistema judicial.
Claramente, la mala gobernanza de las sociedades, la débil legislación de protección de los intereses de los accionistas, particularmente de los intereses minoritarios, aunado a nuestro ineficiente y cooptado sistema judicial, no va permitir que se profundice y desarrolle una bolsa de valores de títulos valores en general, impidiendo la recaudación de capitales por dicha vía así como impedirá la “democratización del capital” y la introducción de paulatinas mejoras del gobierno corporativo y el rejuvenecimiento del mismo. Ya es hora de una reforma profunda de la legislación societaria en Guatemala.
