Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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En los últimos años y derivado de la miríada de casos que develaron el MP y CICIG en los años 2015 al 2019 se develaron varios esquemas de “influencia” indebida en los negocios públicos, desde el caso de Gudy Rivera en una Sala de Apelaciones, hasta en la SAT, en el proceso de formación de leyes y muy recientemente hasta en el nombramiento de magistrados. Actualmente el Código Penal tipifica en el artículo 449bis el delito de “tráfico de influencias” al indicar en su parte conducente: “Comete delito de tráfico de influencias la persona que, por sí misma o por interpósita persona, o actuando como intermediaria, influya en un funcionario o empleado público,… para obtener un beneficio indebido,…” Con este delito se trata de castigar la conducta opaca de compradores de influencia que puedan incidir en políticas públicas o en procesos legislativos y/o reglamentarios en contra del bien común y sin escrutinio democrático. No obstante, el problema es que no necesariamente toda tarea de promoción de intereses o de causas o de advocacy es indebida sino mucha puede ser legítima y necesaria e incluso está protegida por la libre expresión y también por el derecho de petición en la Constitución, pero ahora existe en un claroscuro peligroso.
En Estados Unidos de América existe una ley denominada Lobbying Disclosure Act y por otro lado el Foreign Agent Registration Act que regula la primera, las actividades de cabildeo o promoción y gestión de intereses a todo nivel de la administración pública y la segunda, la gestión de intereses de países extranjeros. De particular interés en el Lobbying Discloure Act se establece la obligación de registrarse a toda persona o empresa que se dedique a lobby dentro del plazo de 45 días de comenzar a gestionar intereses o contactos con funcionarios del gobierno, abarcando Ejecutivo y Legislativo, así como a sus “clientes” o “gestionados”, tanto con el Secretario del Senado como con el clerk de la Cámara de Representantes. Asimismo, entre otros aspectos importantes, obliga a los promotores de intereses a registrar semestralmente informes de actividades de cabildeo así como las sumas obtenidas por dicho concepto por cada uno de los clientes. La promoción de intereses por parte de los “grupos de interés” entonces es transparente y pública, lo cual no quiere decir que en los EE. UU. esté libre de la “captura del Estado” por parte de los “intereses especiales” o bien que exista una “puerta giratoria” que menoscaba los intereses democráticos en dicho país. Si aunado a eso añadimos la “relajación” de las normas de financiamiento de campaña electoral tras el fallo de la Corte Suprema en Citizens United que permitió dinero ilimitado a través de PACs y otros grupos de promoción de causas, EE. UU. tiene sus propios problemas de falta de cuentadancia y problemas de representación democrática. La diferencia radica en que allá sí se sabe quién promueve qué interés, aquí todo se da en las penumbras. Eso debe cambiar.
Lo anterior se trae a colación porque un proyecto de ley denominada “Ley de Cabildeo” que unificó las iniciativas de ley 5783 y 5788 está para tercera lectura en el Congreso. Sin embargo, es importante analizar ciertas de sus disposiciones que pudieren ameritar su modificación o eliminación por los efectos que pueden tener:
1) Quizá una de las disposiciones más controversiales es la habilitación para promover causas o ejercer lobby en el Organismo Judicial en la Corte Suprema de Justicia. Considero que abrir la posibilidad de promover causas en el Organismo Judicial pudiere ser bastante problemático y pudiere afectar la independencia judicial. No queda claro en la ley el alcance del cabildeo en materia judicial y pudiere ser inapropiado abrirlo a esta esfera por la posibilidad de ejercer cabildeo en procesos judiciales fuera del proceso judicial en sí, de ejercerlo en nombramiento de jueces, o en fin, en otras materias de índole judicial que pudieren afectar la imparcialidad e independencia del máximo órgano judicial.
2) La ley contempla que cada entidad obligada dentro del Organismo Ejecutivo, Legislativo y Judicial tengan un ente encargado de llevar su propio Registro de Cabildeo. El autor es de la opinión que sería mejor establecer un registro único, pero robusto, en lugar de uno separado por organismo del Estado.
3) El artículo 25 estatuye que: “La actividad de cabildeo en ningún momento podrá afectar la funcionalidad de los sujetos pasivos de la ley.” Esta norma es imprecisa y deja abierta la posibilidad de que se interprete como una “excusa” para inhabilitar el ejercicio del cabildeo y el derecho de petición política consecuentemente, que es conveniente aclarar sus alcances y efectos ya que pudiera prestarse a usarse indiscriminadamente.
4) La regulación de sanciones es laxa e inadecuada al remitirla al régimen laboral de cada sujeto pasivo, lo cual pudiere tener efecto que ciertos actos no sean sancionados por no estar tipificados en la normativa laboral. De particular importancia por sus posibles efectos perniciosos es la falta atribuida a los sujetos activos que establece que constituye falta (art. 31 b)) “actuar con dolo o mala fe en la atención de las solicitudes con la intención de burocratizar el sistema de la administración pública”.
5) Por otro lado, no se establece directamente como falta sancionable la omisión de no registrarse como “cabildero” cuando se cae en los supuestos de ser obligatorio. En EE. UU., por ejemplo, es delito no registrarse como agente para un gobierno extranjero.
La Ley de Cabildeo abre la posibilidad de ejercer cabildeo sobre una ley o reglamentación o política pública. Sin embargo, un complemento importante a esto pudiere ser actualizar la regulación del procedimiento administrativo “regulatorio”. Guatemala no tiene una Ley de Administración Pública como se llama en otros países, o bien, una Ley del Procedimiento Administrativo como en otros. Nuestra Ley de lo Contencioso Administrativo palidece por escueta, pobre y vaga en relación a normativas administrativas como la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) de Costa Rica de 1968 o una Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto 856) como la tiene El Salvador desde el 2017. Por ejemplo, esta última ley, en 167 artículos, codifica toda la normativa aplicable al procedimiento administrativo, abordando, entre otras, los derechos del individuo frente a la Administración, la teoría del acto administrativo y sus requisitos formales, las normas de “coordinación” de diferentes entes estatales (e.g. las “ventanillas únicas”), los límites del poder discrecional, la teoría de las causales de invalidez del acto administrativo, las normas de responsabilidad patrimonial del Estado, y también normas sobre optimización y digitalización del procedimiento administrativo afines a la “Ley Antitrámites”. De hecho un capítulo importante en este tipo de leyes son los procedimientos de consulta pública a los interesados sobre el “proceso administrativo regulatorio”. Es decir, las normas aplicables a cómo se estructura y finaliza una reglamentación o disposición con efectos generales que pudiere afectar intereses de ciertos sectores. El establecimiento de este mecanismo es importante independientemente ejerza o no cabildeo por intereses específicos.
Por último, considero que es importante establecer en la ley mecanismos de reporte de la gestión de causas en el Registro de Cabilderos, pero también de las ganancias obtenidos por ello pormenorizado semestralmente por cliente porque eso coadyuvaría a la transparencia, así también pudiere analizarse imponer límites a cantidades que se pueden gastar en lobby por los grupos de interés. Adicionalmente, debería estatuirse que los promotores también sean sujetos obligados en materia de lavado de dinero para evitar posibles manejos indebidos de fondos para promover intereses, así como mecanismos de coordinación con TSE por la posible relación con el financiamiento electoral. Lo cierto es que hay que ponerle mucha atención a como eventualmente se discute la iniciativa por los efectos que puede tener en la administración pública y de justicia.
