Por: Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
lfernandobermejo@gmail.com
En los últimos días hemos visto cómo han causado revuelo las notas periodísticas, videos y entrevistas sobre el caso Odebrecht. Por un trabajo académico que tuve que elaborar pude estudiar la aplicación de la normativa de construcción de obras viales y casos de corrupción en estas, incluso el caso Odebrecht. Después de ello, soy de la opinión que este caso deliberadamente se ha pintado como “muy simple” tratando de justificar narrativas que no se sostienen bajo escrutinio. El público confunde el caso Odebrecht pensando que se trata de un fraude de una obra vial. Sin embargo, la carretera fue construida parcialmente en relación a lo inicialmente contratado e incluso la obra realizada se reportó que fue recibida por la administración Morales. Lo que en realidad existe es una estructura de sobornos a funcionarios y políticos para agilizar el pago de estimaciones sobre la obra a entidades fuera de plaza por medio de bancos extranjeros.
En diversas notas periodísticas se ha pintado el caso como uno de los casos de corrupción más grandes que ha habido en Guatemala. Posiblemente lo es. Sin embargo, se han hecho análisis que considero inexactos dado el estudio de la información públicamente disponible, a saber: i) Que Odebrecht no construyó la carretera contratada y que al Estado guatemalteco le ha costado perder $388 millones, ii) Están otros que critican los términos del convenio de colaboración eficaz entre personeros de Odebrecht y la misma entidad con el MP a través de FECI, la falta de participación de la Procuraduría General de la Nación (PGN) en el mismo, y otros, incluso cuestionan por qué Juan Francisco Sandoval viajó a Brasil para su suscripción, y iii) Otros incluso de forma más “cosmética” cuestionan su omisión de asistir a una conferencia de fiscales para asistencia en el caso como un elemento que prueba negligencia en el caso. Cada punto es examinado a continuación.
Que Odebrecht no construyó la carretera “inicialmente” contratada es cierto pero es una aseveración simple que esconde una realidad compleja. El Congreso aprobó el Decreto 29-2012 por el cual se aprobaban los préstamos a ser otorgados por el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y por el Banco Nacional de Desarrollo de Brasil (BNDES) por los montos de $119.4 millones y $280 millones, respectivamente. Dichos préstamos deberían financiar la construcción del proyecto denominado “Rehabilitación de la Ruta Existente y Ampliación a Cuatro Carriles de la Ruta CA-2 Occidente, Cocales – Tecún Umán” por un monto inicialmente “estimado” en 2011 de $384,361,901.65 para ejecución en 36 meses.
En el decreto citado anteriormente el artículo 4 facultó al Ministerio de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda (MICIVI) para suscribir, directamente, el contrato con Constructora Norberto Odebrecht, S.A. Por medio de contrato 053-2012-DGC-C de fecha 13 de diciembre de 2012 se suscribió el contrato con dicha entidad en el cual se incluían sus Anexo 1, 2 y 3 y los Apéndices 1 y 2 del último anexo citado. En el Anexo 3 y sus Apéndices se establecía que la carretera tenía que tener materiales para durar 10 años. Sin embargo, menos de un años después, el 22 de noviembre del 2013, habiéndose obtenido la “no objeción” de BCIE y BNDES, se modifica el contrato original y se suscribe la modificación 085-2013-DGC-C, por el cual se modifican diversas disposiciones y, en particular, la fórmula de fluctuación de precios y los Anexos, al sustituirlos por nuevos. En el Anexo C (que sustituyó el Anexo 3) en su Apéndice 2 se “agregan” los términos 9.5.3.1 “Diseño de Pavimento” y 9.5.3.2 “Estructura del Pavimento” en los cuales, en ambos, se dice “Para el cumplimiento de los niveles de servicio al largo de 20 años, las mezclas asfálticas deberán de considerarse para ser producidas con asfaltos producidos con polímero” (9.5.3.1) y “Se recomienda para la vida útil a 20 años, la elevada sensibilidad al agua…” (9.5.3.2). Lo anterior fue una modificación sustantiva que elevó el costo de la obra tal como consta en Guatecompras bajo NOG 2425556. En el mismo NOG se puede encontrar que existen “documentos de cambio” (DC), “ordenes suplementarias de trabajo (OST´s) y “acuerdos de trabajo extra” (ATE), entre otros, que elevaron en decenas de millones el valor de la obra, aunado a que derivado que el costo inicial proyectado fue hecho con un índice precios al consumidor (IPC) de 2010, se actualizó el “Valor Original Ajustado de la Obra” (VOAC) al multiplicar por 1.21% el costo “original”. Todo esto con el aval de las autoridades de MICIVI, los bancos y Odebrecht. Por ello, es que el desembolso financiero de la obra ronda 71% y el avance físico vis a vis la “obra originalmente contratada” varía en demasía (aprox. 34%). Es por ello que es fácil confundirse que la obra “no existe”, cosa que no es cierto, ya que incluso el MICIVI de Aldo García en el gobierno de Jimmy Morales, según se ha reportado por la prensa, llegó a un “acuerdo feliz” con la empresa para liberar el proyecto a cambio de pagarle aprox. $65 millones.1 Incluso en un Informe de Aseguramiento de la Iniciativa CoST de 2016 se indica en relación a la calidad de la obra “…la calidad de los trabajos aparentemente era muy satisfactoria.”2 Por eso el MICIVI no invocó incumplimiento del contrato ya que incluso la obra se suspendió en 2016 por falta de certificado de disponibilidad presupuestaria (CDP) conforme a la Ley de Contrataciones (LCE) para poder realizar pagos. Los sobrecostos es un problema “sistémico” de la construcción de obra vial y, por supuesto, debe investigarse si hubo alguna intención criminal en la modificación del proyecto contratado, pero el hecho que ni el MICIVI ni la PGN hayan invocado aún la cláusula de arbitraje en el contrato (cláusula 17ª, bastante imprecisa y “patológica” en sus términos) pareciera que quiere decir que no han tenido controversia que someter a discusión arbitral. Sin evidencias de incumplimiento o “fraude” directas en la ejecución por lo antes expuesto y con un acuerdo de arbitraje de por medio, poco o nada podía hacer el MP en esa materia.
En relación al convenio de colaborador eficaz, la Ley del Crimen Organizado permite al MP celebrar acuerdos de colaboración eficaz con imputados. Se ha objetado que Juan Francisco Sandoval viajó a Brasil para ello. Sin embargo, en fuentes públicas de información como el informe de la OCDE “Resolving Foreign Bribery Cases with Non-Trial Resolutions”3 se describe cómo los acuerdos de Odebrecht y Braskem con EEUU, Suiza y la Fiscalía brasileña establecían obligaciones de cooperación con otros países pero también de informar de acusaciones en el extranjero para aplicar el principio de non bis in idem (no poder ser procesado dos veces por lo mismo), ya que muchos de los implicados, como los colaboradores, estaban siendo procesados en Brasil y tenían restricciones de viaje. ¿Cómo se obtendría la colaboración sin que viajara? Aparte, no podían ser sujetos a proceso por los mismos hechos, por ello el otorgamiento de criterio de oportunidad. Por otro lado, el acuerdo con PGN sí fue impugnado por dicho ente al ser aprobado por la Juez Claudette Domínguez (no por Ericka Aifán) pero se hizo con un recurso inidóneo y eso conllevó a que, incluso en amparo, se declarara sin lugar la apelación de la PGN ante la Corte de Constitucionalidad tal como consta en el expediente #1621-2020 de la CC. El acuerdo de colaboración eficaz fue aprobado en audiencia en videoconferencia mientras Juan Francisco Sandoval estaba en Brasil y se realizó con presencia de defensores, partes, el Instituto de Defensa Pública Penal, intérpretes e incluso oficiales consulares de Guatemala en Brasil. El acuerdo no fue “oscuro” como se presente argüir y a la fecha es válido.
Es opinable que la cifra de $17.5 millones pudiere no ser la mejor cifra para indemnizar daños del “cohecho” por dicha cantidad por medio de bancos extranjeros a offshores (no fue del anticipo de obra como se ha argüido), pero ante un contrato que no se ha podido establecer si fue incumplido o mal ejecutado, la acreditación o devolución de lo pagado, más $18 millones en materiales, aunque discutible, y dejando a salvo lo que se resolviera administrativamente sobre un contrato con cláusula de arbitraje para resolver controversias, pues puede argumentarse que es “razonable”. Lo cierto es que las acusaciones y la colaboración eficaz ha permitido extinguirles bienes a Manuel Baldizón y Alejandro Sinibaldi en montos millonarios adicionalmente. Ya hay condenados. Es cuestionable indicar que por no haber asistido a una reunión de fiscales se haya perdido oportunidad de reclamar. De hecho, nuevamente en fuentes públicas se puede encontrar que Juan Francisco Sandoval sí asistió a una conferencia de fiscales en Panamá en octubre 2017.4 De la misma forma, se recibió en dicho año la respuesta de colaboración a la Fiscalía de Brasil. No parece justificado tanto revuelo por una sola conferencia teniendo la asistencia de las Fiscalías de EE. UU. y Brasil para la investigación.
En su oportunidad se rumoró que a los diputados les habían otorgado “champurradas” en efectivo para aprobar el préstamo del BCIE y BNDES. Sería aconsejable que el MP redoble sus esfuerzos en la averiguación de si existió ese esquema ilícito, así como ahondar en la averiguación si las modificaciones sustantivas del proyecto original tuvieron una intención delictiva ya que el “mecanismo” usado por Odebrecht en muchos países fue, precisamente aumentar el costo de las obras en contubernio con autoridades para generar más negocios. Sin embargo, no soy optimista que eso vaya ocurrir, sino se buscará criminalizar a los que tomaron decisiones difíciles ante un caso complejo. Este caso deliberadamente se ha pintado como un caso de negligencia de los fiscales de FECI en perseguir un fraude en una obra civil, sin embargo, por lo anteriormente expuesto, lo que claramente se ha podido establecer es una estructura de sobornos a funcionarios y políticos plenamente identificados (Baldizón, Batres y Sinibaldi a través de testaferros) para agilizar el pago de estimaciones sobre la obra depositados en entidades fuera de plaza por medio de bancos extranjeros.
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