POR REDACCIÓN LA HORA
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Guatemala es el único país en la región latinoamericana que no tiene una ley de competencia, una normativa que evite la formación de monopolios económicos y desincentive las prácticas anticompetitivas entre empresas. Hasta hoy no ha existido voluntad política para aprobar una ley a la altura de las necesidades del país, pero el tema volvió a la mesa tras la firma del Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y los países de Centroamérica (ADA-UECA), en el que Guatemala se comprometió a oficializar una ley de competencia para noviembre de 2016.
En aras de cumplir con el compromiso internacional, el pasado 11 de mayo el Ministerio de Economía (Mineco) presentó ante el Congreso una propuesta de ley de competencia, la cual aún está bajo análisis de la Comisión de Economía y Comercio Exterior.
Según un documento preparatorio al evento “Derecho de Competencia”, celebrado el pasado miércoles por el bufete Alegalis, junto a la Cámara de Comercio Guatemalteco Americana (AmCham) y la Universidad Católica de Chile y su Asociación de exalumnos en Guatemala, el derecho de competencia pretende evitar prácticas anticompetitivas y concentraciones económicas en el mundo empresarial, que perjudican al consumidor y al mercado mismo, y que incrementan las barreras de acceso.
“Es importante aclarar que una ley de competencia no tiene como finalidad enmendar las fallas del mercado, sino mejorar y fomentar las prácticas competitivas, permitiendo que los actores del mercado tengan la menor cantidad de barreras o ventajas injustas que puedan perjudicar al consumidor”, se señala en el documento.
Una ley de competencia efectiva puede mejorar el crecimiento del mercado, la mejoría de los precios y la calidad de los productos ofertados, debido a que las empresas grandes, pequeñas o medianas compiten en las mismas condiciones, sin privilegios de unas sobre otras, reza el escrito.
Además, se agrega que una normativa en dicho sentido también aplicaría para atacar prácticas anticompetitivas que promueven actos de corrupción en las licitaciones con el Estado. Por ejemplo, los pactos que se pueden dar entre competidores, para acordar determinados precios o hacer una repartición del mercado con base en territorios, participación de mercado, etc.
Los expositores del evento fueron Ricardo Jungmann, profesor titular de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Álvaro Fernández, director de la promoción de la competencia del Mineco; Nicholas Virzi, vicepresidente de AmCham, y Juan Antonio Mazariegos, abogado litigante, socio fundador de Alegalis y columnista de La Hora.
En la actividad los participantes expusieron sus opiniones al respecto del derecho de competencia en el país y la iniciativa 5074 presentada por el Mineco.
¿POR QUÉ ES IMPORTANTE UNA LEY DE COMPETENCIA?
Una ley de competencia no solo es importante para cumplir con el compromiso internacional adquirido por Guatemala. A criterio de Mazariegos, si se valoran los principios de transparencia e igualdad, una ley en dicha materia es positiva para el país.
“Ahora bien –acota– la ley es positiva siempre y cuando su normativa y aplicación tengan bases en la racionalidad y la objetividad. En mi opinión, más importante que una ley de competencia, es que el país tenga reglas claras y que estas reglas apliquen para todos, de nada sirve estar regulando a los que ya están regulados, el gran reto del país es disminuir el mercado informal y a ese mercado simplemente no le afectará que exista una ley más, simplemente continuarán haciendo caso omiso de las leyes en general”, explica.
En tanto, Fernández manifiesta que “en Guatemala sí es necesaria una ley de competencia, porque es un instrumento indispensable en toda economía de mercado. Su objetivo es promover mayor eficiencia en los procesos de producción y mejorar las opciones de los consumidores en términos que existan más y mejores opciones de bienes y servicios en el mercado”.
UNA LEY PARA GUATEMALA
Si bien, la necesidad de una normativa de competencia en el país está clara, no lo está qué tipo de ley sería verdaderamente efectiva.
“Guatemala debe de asegurar que la ley de competencia que eventualmente adopte no sea simplemente copiada de países ricos. La ley de competencia que se aplique en Guatemala debe considerar que el país tiene distintas condiciones económicas y es un país que se encuentra en diferente etapa de desarrollo que los países más avanzados. Una buena ley no castiga la eficiencia económica, que es lo que el país necesita. Una ley de competencia mal escrita corre el riesgo de volverse una fuente de litigación innecesaria y, de esa cuenta, una fuente de negocios para abogados que no necesariamente saben de economía”, explica Virzi.
En tal sentido, Fernández señala que el proyecto de ley de competencia que el Mineco envió al Congreso se elaboró de acuerdo a las prácticas internacionalmente aceptadas en materia de libre competencia.
Según el Director de la promoción de la competencia del Mineco, en la iniciativa se han incluido temas sustantivos en cuanto a la defensa de la libre competencia.
Asimismo, indica, se incluye la parte de la promoción, que contiene las principales funciones y actividades que debe desarrollar una “autoridad de competencia” para fomentar la cultura de la libre competición dentro de los diferentes sectores económicos y sociales.
Fernández se refiere a la Superintendencia de Competencia, definida en el artículo 18 de la iniciativa 5074 como “una entidad estatal autónoma descentralizada, encargada de la defensa y la promoción de la libre competencia, previniendo, investigando y sancionando las prácticas anticompetitivas”.
El directivo agrega que la propuesta establece un procedimiento para la rendición de cuentas de la autoridad, el cual contribuirá a la transparencia en el desarrollo de sus funciones para que tenga credibilidad en la aplicación de la ley.
¿ES LA INICIATIVA 5074 ADECUADA PARA EL PAÍS?
Mazariegos considera que hay algunos aspectos a revisar en la propuesta del Mineco, entre estos la autonomía que se pretende dar a la nueva Superintendencia, que a su juicio debería de quedar bajo el control de la cartera de Economía.
“Entiendo que el Mineco es el órgano de Gobierno al que le compete la estrategia económica del país, y las leyes como la de competencia deberían de quedar bajo su esfera”, explica.
De igual manera, cuestiona la obligación que contiene dirigida a jueces y magistrados, donde se les pide observar los principios de la ley en sus sentencias. “El derecho de competencia es un derecho muy especializado y su interpretación y aplicación deberían de quedar dentro del órgano de competencia creado por la misma ley”, indica al respecto.
Además, Mazariegos agrega como una preocupación que en la iniciativa de ley hay “un disfraz de antejuicio” para los miembros del directorio que pretende formarse. “Es decir, cuando la población en general clama porque se elimine o se limite el derecho de antejuicio, se crean leyes que disfrazan la misma figura bajo otro nombre”, dijo.
Por último, el abogado indica estar en desacuerdo con la fórmula para fijar las sanciones, ya que no considera racional, por ejemplo, fijar una multa de hasta el 10 por ciento de los ingresos de una empresa, según el beneficio económico que haya obtenido. “Sin especificar más, esto podría considerarse como una multa confiscatoria”, aclara.
En cambio, Fernández expone en cuanto a la autoridad de competencia que, de acuerdo a la experiencia de los países que más experiencia tienen en la aplicación del derecho de competencia, ésta debe ser una autoridad autónoma y descentralizada, con independencia desde el punto de vista financiero y funcional, lo cual significa que no debe estar adscrita a ninguna institución pública.
Asimismo, cree que la autoridad debería ser nombrada con base en su capacidad, debidamente demostrada y agrega que hay que dotar de capacidad a la institución para investigar, tanto por denuncia, como de oficio.
AMCHAM NO SE PRONUNCIA
En cuanto a la iniciativa 5074, AmCham prefirió no opinar. “Es demasiado temprano para definir postura ante una iniciativa que no ha sido suficientemente socializada. Falta analizar más propuestas porque una ley de competencia es tan importante que no debe hacerse a la carrera y hay suficiente tiempo para descubrir alternativas y sugerencias”, indica Virzi.
MARCO LEGAL
La Constitución es el principal instrumento jurídico que establece la protección a la libre competencia, ya que en el artículo 130 se prohíben los monopolios.
Sin embargo, la Carta Magna necesita ser complementada con una ley específica que establezca regulaciones para evitar prácticas monopolísticas en el mercado.
El artículo 361 del Código de Comercio prohíbe los monopolios, y señala que “todas las empresas tienen la obligación de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores”.
En tanto, el artículo 362 señala sobre la competencia desleal: “Todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se considerará de competencia desleal y, por lo tanto, injusto y prohibido”.
En el Código Penal, título X, se tipifican los delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el régimen tributario, y en el capítulo I, los delitos contra la economía nacional y el ambiente; también se tipifica el monopolio, así como los actos de concentración, el acaparamiento, y los que impidan la libertad de mercado, entre otros, que atentan contra la economía.
En el sector público, la Ley de Contrataciones del Estado regula la compra y contratación de bienes y servicios de las instituciones del Estado y prohíbe la práctica de colusión entre oferentes para lograr una adjudicación.
INICIATIVA 5470
-Establece que los tribunales de justicia deberán velar por los principios y objetos establecidos en la ley, de modo que no dicten resoluciones que impidan el acceso al mercado.
-Prohíbe los acuerdos entre dos o más agentes económicos competidores en el mercado relevante.
-Se prohíben las prácticas anticompetitivas relativas, referentes a las acciones de uno o más agentes económicos, con posición de dominio en el mercado relevante, que tengan efectos excluyentes en el mismo mercado.
-Se excluyen de las anteriores prohibiciones las acciones que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y el desarrollo de nueva tecnología, o el intercambio de información técnica y de tecnología.
-También se excluyen los actos de autoridad que, por tratados, acuerdos o convenios internacionales, o por cumplimiento de políticas de orden público o de objetivos nacionales, establezcan medidas que temporalmente impidan el libre acceso o salida al mercado, controles sobre precios, o tarifas mínimas o máximas de cualesquiera productos o servicios.
-Se mantienen las actuales regulaciones sobre concentraciones o fusiones, pero se imponen las limitaciones de la ley en caso de que exista abuso de la posición de dominio.
-Crea la Superintendencia de Competencia que conocerá, en forma privativa, las investigaciones administrativas, impondrá multas y adoptará las demás posiciones administrativas por infracción a las disposiciones de competencia.
-Establece un Directorio para la Superintendencia conformado por un superintendente y tres directores titulares más dos suplentes, los cuales serán elegidos a través de un proceso de Comisiones de Postulación descrito en la misma ley.
