POR CLAUDIA PALACIOS
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“Fideicomisos” y “públicos” son dos palabras que juntas no tienen cabida en la legislación guatemalteca, pues la única regulación para esos contratos se encuentra en el derecho privado. Sin embargo, desde 1977 se utilizan los fideicomisos públicos para la ejecución de millones de quetzales provenientes de fondos del Estado, ejecutados con el apoyo y las reglas de entidades bancarias o financieras, las cuales se aprovechan de la escasa regulación en la materia para evadir la fiscalización.
El fideicomiso no es una figura del ámbito legal público, sino de lo mercantil. El Código de Comercio, Decreto Número 2-70 del Congreso, es el cuerpo legal encargado de regular el fideicomiso privado. Si bien no establece una definición para el mismo, indica que en el fideicomiso “El fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso”.
En Guatemala no existe una ley específica de Fideicomisos Públicos, ni es un concepto contemplado en la Ley de Contrataciones del Estado, pero las entidades de gobierno central han encontrado la manera de “darle vuelta a la ley” y crear fideicomisos con recursos públicos, faccionando la respectiva escritura ante la Escribanía de Cámara y de Gobierno (el servicio notarial del Estado) y tomando como marco legal el Código de Comercio y el Decreto o Acuerdo Gubernativo mediante el cual se autoriza constituir el fideicomiso.
Las entidades descentralizadas y autónomas, dentro de las que se encuentran las municipalidades, suscriben la escritura con base a resoluciones de su Concejo o Junta Directiva y el Código de Comercio de Guatemala.
Al afectar recursos del Estado en fideicomiso, son las entidades fiduciarias, instituciones privadas que bien pueden ser bancos u otras entidades de crédito, las que pasan a administrarlos, como lo dispone el Código de Comercio.
Este carácter sui generis del fideicomiso público crea dificultades legales para que las entidades fiscalizadoras realicen su trabajo. La Contraloría General de Cuentas, argumenta que no puede auditar los fideicomisos, porque estos son administrados por entidades privadas, mientras que la Supervisión de Bancos, señala que fiscalizarlos atenta contra el secreto bancario.
La obstaculización a la rendición de cuentas es tal, que ni siquiera existe certeza sobre cuántos fideicomisos públicos se han creado. El Ministerio de Finanzas Públicas registra 79 fideicomisos constituidos con fondos del Estado, mientras que la Contraloría General de Cuentas, registra 134.
De esta manera, los fideicomisos públicos se han convertido en una herramienta útil para manejar el dinero público con discrecionalidad; sin que sus beneficios puedan ser vistos por la población.
Por tal razón Norma Segura, ex contralora general de cuentas, solicitó al Congreso eliminar esta forma de gasto por parte del Estado; sin embargo la propuesta no llegó a convertirse en una realidad. La Municipalidad de Guatemala, cuyo presupuesto se ejecuta en dos terceras partes a través de fideicomisos, fue una de las principales opositoras de la iniciativa.
En el marco de las reformas a la Ley de Contrataciones del Estado, el Contralor General de Cuentas, Carlos Mencos, señaló que es de suma importancia eliminar por completo la posibilidad de ejecutar recursos públicos en cualquier tipo de proyecto mediante el uso de fideicomisos, así como la potestad de ejecutar obra gris o programas sociales por parte de Organizaciones No Gubernamentales, para que únicamente apoyen en programas de ampliación de cobertura en Salud y Educación.
El debate sobre la legalidad y la conveniencia de los fideicomisos públicos es amplio; sin embargo, según coinciden todos los analistas consultados el Congreso no tiene voluntad política para llevarlo a debate del Pleno y menos para aprobar cambios en dicha materia.
INVIABILIDAD INCONSTITUCIONAL DEL FIDEICOMISO
Para el Constitucionalista Arturo Martínez Gálvez, el fideicomiso público es una ilegalidad aceptada, puesto que los bienes públicos son destinados para realizar funciones o servicios de acuerdo con los fines que persigue la administración pública, orientados al bien común y contrarios a los fines del ámbito privado.
Según el experto, las características del fideicomiso, como una forma de administración de fondos privada y mercantilizada, desborda los fines del Estado, que son los que le señala la Constitución. “La democracia”, señala, “exige que el Estado actúe bajo formas de transparencia, de acceso a la información y bajo control, de tal manera que aquellos valores que postula sea alcanzando el bienestar social”.
Contrario a estos fines, los fideicomisos se ha convertido en una manera de disfrazar la corrupción. Los fines sociales de “Mi Familia Progresa”, uno de los fideicomisos más importantes constituidos por el gobierno central durante el gobierno de Álvaro Colom se vieron opacados por las irregularidades en el manejo de los fondos.
La Contraloría sancionó al Fideicomiso Fondo Social Mi Familia Progresa con una multa de Q245 mil por no tener documentos de respaldo y porque los estados financieros entregados a la institución ocultaban información y no reflejaban la situación real del fondo, según la auditoría efectuada en el presupuesto del 2010.
Para Martínez, el ciudadano tampoco puede ser llamado fideicomisario, como se denomina a quien goza del fideicomiso, debido a que el Estado está obligado a prestar tales servicios a cambio del pago de impuestos. “Es decir, en el Estado no existen fideicomisarios porque los servicios que recibe el ciudadano son por razón del pago de tributos, es simplemente el sujeto activo de una prestación y el pasivo es el Estado porque está obligado prestarlos” indica.
LA ILEGALIDAD DE LA RESISTENCIA A LA FISCALIZACIÓN
Oswaldo Samayoa, abogado y analista independiente, señala que los fideicomisos se han convertido en una estrategia utilizada por las municipalidades y otras entidades, para privatizar ciertos bienes y fondos públicos para sacarlos de la fiscalización. Para el experto, es en este punto, donde radica la ilegalidad de los fideicomisos.
“Lo que han hecho es que le han dado vuelta a la Ley, tomando como base lo que sucedió en el terremoto del 76, y lo que han hecho es crear empresas municipales, para que al crear estas empresas el finiquito no pierda su naturaleza como una figura del derecho privado. A esas empresas municipales le han apostado fondos públicos, los cuales No pueden ser fiscalizados. Desde el punto de vista público, es decir, político, ellos están respondiendo a una lógica de inversiones público privadas, como lo hacen los ayuntamientos en Estados Unidos por ejemplo. Pero nuestro sistema legal exige sistemas de transparencia y que las inversiones del dinero público no sean puestas en manos de actores privados que no puedan ser fiscalizados”, indica.
De acuerdo con Samayoa, la ilegalidad del fideicomiso radica en no transparentar los fondos públicos y apostar fondos públicos con alianzas privadas cuando se desconocen las partes que intervienen o los fondos que serán invertidos. Lo verdaderamente ilegal es resistirse a la fiscalización.
En el informe de auditoría a fideicomisos de la CC, ésta advierte de las limitaciones para fiscalizar dichos fondos públicos. “En el desarrollo de la auditoría se encontraron limitantes, por parte de los fideicomitentes, observándose falta de interés en requerir a las entidades fiduciarias los documentos de sus operaciones contables, para la rendición de cuentas, además, de la resistencia de los fiduciarios en proporcionar, en su oportunidad, la información requerida por los Auditores Gubernamentales de la Contraloría General de Cuentas”, indica el documento.
Incluso el Banco de Guatemala, en su calidad de fiduciario o fideicomitente de algunos fideicomisos, “ha comunicado a los auditores gubernamentales, la imposibilidad constitucional y legal de atender las solicitudes de rendición de cuentas del capital del fideicomiso que administra, argumentando que la vigilancia e inspección de sus operaciones, compete única y exclusivamente a la Superintendencia de Bancos”.
Gabriel Orellana, Constitucionalista, coincide con Samayoa al señalar que el fideicomiso público es una operación bancaria legal y que el verdadero problema es que los bancos utilizan esta figura como un escudo para no permitir la fiscalización.
Sin embargo, para Orellana la aparente impenetrabilidad de los fideicomisos no responde a la falta de regulación, sino a la permisividad que hasta hoy ha tenido el Estado en este sentido.
“Ni siquiera es necesaria una Ley, porque son fondos públicos, fondos del Estado, y este tiene derecho de fiscalizar, perseguir, de saber dónde están y qué se está haciendo con ellos. El problema es que ha existido una complicidad negligente de parte de la Contraloría, el Ministerio Público, de la Superintendencia de Bancos, es decir, una negligencia del Estado y de los propios bancos, que tienen una licencia estatal”, dijo.
Según el abogado, la CGC podría llevar un caso a los tribunales, aunque corra el riesgo de perderlo, con el propósito de saber cuál es el criterio del tribunal, lo que los estadounidenses llaman test case.
¿DEBEN ELIMINARSE LOS FIDEICOMISOS?
José Ramón Lam, analista del Instituto de Problemas Nacionales de la Usac, es partidario de la existencia de los fideicomisos, considera que en ciertos escenarios podría ayudar a agilizar y efectivizar la prestación de servicios que el Estado no puede proporcionar a través de sus instituciones. “El problema que como no está regulado en Ley, no se le aplica todo lo que exigen la ley de Contrataciones del Estado, lo que provoca un vacío de legislación que da lugar a anomalías, la principal es que se le permite a personas del ámbito privado tomar decisiones en la ejecución de fondos públicos”, indica. A ello hay que sumarle que les aplica el secreto bancario.
Ricardo Barrientos, del Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales, señala que al fideicomiso público hay que darle las reglas claras para que funcione con apego a la ley y en provecho de la ciudadanía. Sin embargo, el analista advierte que para poder cambiar este tipo de Leyes se necesita un consenso en el Congreso, que en las condiciones actuales considera “imposible”, frente a un proceso de elecciones como el que se avecina.
Pedro Pablo Marroquín, director de este medio, estima que se deben abolir los fideicomisos y generar una nueva matriz de compras en el Estado para que el gasto sea eficiente, diligente y sobre todo transparente; “seguir con los fideicomisos es avalar una ilegalidad y es seguir con reglas que no permiten saber cómo se ejecutan los fondos. Se usa la excusa de que sin los fideicomisos no se puede ejecutar el presupuesto, pero esa es la excusa cómoda que permite seguir saqueando el dinero de la gente”, concluyó.
EL FIDEICOMISO
La institución del fideicomiso se origina en el derecho privado, sin embargo, hace algunas décadas los gobiernos comenzaron a plantearse la posibilidad de ejecutar fondos por medio de fideicomisos de carácter público.
En 1976 el fideicomiso era una figura exclusiva del ámbito mercantil y no había sido destinada para la administración de fondos públicos.
En ese año, un terremoto causó graves daños en todo el país, dejando un saldo de más de un millón de damnificados. Como medida para paliar la crisis se creó la Ley del Sistema Especial de Crédito para la Vivienda con Fondo de Garantía Estatal, a través de la cual se permitió al Estado instituir, mediante fideicomisos, un sistema de créditos para la construcción de viviendas a personas que fueron afectadas, exentos de todos los impuestos del país.
Hasta 1996, cuando se emitió la Ley Orgánica del Presupuesto, la Ley del Sistema Especial de Crédito era la única regulación para los fideicomisos públicos, pero para entonces ya se habían registrados 19 fideicomisos estatales.
La nueva Ley de Presupuesto amplió mínimamente la normativa sobre la creación de fideicomisos públicos al establecer que los recursos financieros que se asignaran para realizar proyectos de beneficio social y que produjeran renta que retornara el capital, se podían dar en fideicomiso, pudiéndose constituir en cualquier banco de Guatemala.
Pronto, la excepción se hizo norma y en la actualidad la mayoría de fideicomisos públicos se utilizan para compras, gastos y pago de servicios, aunque estos no generen retorno de capital, ni sirvan directamente a proyectos de beneficio social.
Cada año la Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado permite incluir o modificar las regulaciones generales sobre la administración y fiscalización de los fideicomisos públicos, por lo que cada año los gobernantes pueden recetarse las normativas que más les convengan
“Ni siquiera es necesaria una Ley, porque son fondos públicos, fondos del Estado, y este tiene derecho de fiscalizar, perseguir, de saber dónde están y qué se está haciendo con ellos. El problema es que ha existido una complicidad negligente de parte de la Contraloría, el Ministerio Público, de la Superintendencia de Bancos, es decir, una negligencia del Estado y de los propios bancos, que tienen una licencia estatal”.
Gabriel Orellana
