En la columna de la semana pasada se expuso que la Ley de Infraestructura Vial Prioritaria (LIVP) fue pensada como un instrumento legal que facilitaría los mecanismos legales que permitirían la contratación de empresas que se convirtieran en operadores de carreteras a largo plazo para rehabilitar y ampliar la infraestructura vial principal de Guatemala (las carreteras centroamericanas o CA’s) y ciertos proyectos nuevos. Por su potencial longitud estos proyectos requieren enormes sumas de capital para poder ser efectuados. Así también expuse que por la gran necesidad de capital involucrada, estos proyectos podrán ser objeto de financiamientos estructurados o como se le denominan frecuentemente “financiamiento de proyectos” (“project finance”).
En ese tipo de proyectos, la financiación de los mismos depende, en la mayoría de casos, de los flujos de caja generados por un proyecto específico que sirven como principal fuente para el repago de la deuda, en lugar de depender de los activos o la solvencia general de los promotores. Es decir, a diferencia de un financiamiento con “garantías”, en términos generales estos financiamientos no se sustentan en “garantías” reales como hipotecas, prendas, o incluso fiduciarias de los promotores sino en la generación de “flujo libre de efectivo” que el proyecto genera, que en el caso concreto, serán los pagos que el Estado a través de la Dirección de Proyectos Viales Prioritarios (DIPP) le realizará al desarrollador de proyectos viales prioritarios.
Ahora bien, para que el proyecto sea “bancable”, es decir, que una institución lo halle que pueda ser objeto de financiamiento y viable, los potenciales financistas verificarán que la estructura jurídica y red de contratos del proyecto generará flujos de efectivos positivos escrutando al contrato que generará los futuros ingresos del proyecto (léase, la concesión o el contrato vial), verificarán que exista una clara asignación de riesgos entre las partes, que exista un marco regulatorio estable y previsible, que el aseguramiento de los futuros flujos de efectivo serán sostenidos por contratos ejecutables y al analizar esto, la determinarán si las garantías existentes son sólidas y si el prestamista podrá acceder a los flujos de efectivo del contrato en sustitución del operador vial, es decir, si existirán derechos de “step in” (o derecho de “sustitución” o “entrar en lugar de”). Este último derecho es de vital importancia porque los financiadores del proyecto querrán poder obtener control del proyecto y ponerlo bajo su operación para resguardar sus derechos en caso de que el operador falle en su rol o está en crisis.
No obstante que se ha indicado anteriormente que el financiamiento de los proyectos típicamente no se sustenta en las “garantías” de los promotores del proyecto como hipotecas y prendas de sus activos, en este tipo de proyectos sí es usual que se constituyan garantías, pero sobre los flujos de efectivo garantizados por el contrato o concesión respectiva, sobre las acciones de los promotores y sobre cualquier activo de la “sociedad de propósito especial” que es la adjudicataria del contrato o concesión, según se trate. La diferencia es que estas garantías tratan de asegurar el “step in” por los financistas, más que garantizar la recuperación del préstamo por medio de la ejecución de garantías reales de los promotores.
En la LIVP se prevé precisamente que el desarrollador prioritario pueda prestar garantía de los “derechos” del desarrollador” al indicar en su artículo 71 que “..los derechos del desarrollador derivados del contrato de proyecto vial prioritario podrán darse en garantía a favor de terceros o afectarse de cualquier manera, siempre que: (a) Dicha garantía o afectación se realice con la finalidad de obtener financiamiento para cumplir con el contrato de proyecto vial prioritario adjudicado; y, (b) No se comprometa en forma alguna el cumplimiento del objetivo y la continuidad y ejecución del proyecto vial prioritario, así como el pago a los subcontratistas y proveedores relacionados con el contrato de proyecto vial prioritario”.
Pero relacionado con la bancabilidad de un proyecto, el último párrafo del artículo 71 antes referido contiene una disposición que causa preocupación sobre su potencial efecto en la bancabilidad de proyectos. Así se indica que “…si ocurre alguna situación enumerada en las literales b), c), d) y e) del artículo 63, no se permitirá que un acreedor garantizado solicite o pretenda acelerar cualquier pago proveniente del contrato de proyecto vial prioritario”. Al respecto el artículo 63 literal de la LIVP indica que son causales para la terminación de un contrato de proyecto vial prioritario “…a) Cumplimiento del objeto del contrato; b) Mutuo acuerdo entre las partes; c) Caso fortuito o fuerza mayor; d) Incumplimiento grave de las obligaciones de conformidad con lo establecido en el contrato de proyecto vial prioritario; y e) Las causas que se estipulen en las bases de licitación y/o en el contrato”. ¿Cómo debe entenderse esa disposición tan inusual en el artículo 71? Pues una interpretación que ha causado cierta discusión y preocupación sostiene que esta disposición que limita la capacidad de los prestamistas de “acelerar” el cobro de sus créditos por la “aceleración del plazo” de los mismos o incluso de ejercitar la facultad de “step in” porque “no se permitirá que un acreedor… solicite o pretenda acelerar cualquier pago del contrato de proyecto vial prioritario”. Si esto fuera así, claramente pudiera afectar la bancabilidad de proyectos porque no permitiría un ejercicio efectivo de los derechos del financiamiento estructurado. No obstante, considero esta interpretación es errada. Lo explico a continuación.
El artículo 71 de la LIVP en su última oración no prohíbe ejercitar las cláusulas de aceleración del plazo ni afecta en mi opinión la facultad de “step in”. ¿Por qué? Porque la disposición lo que prohíbe es que el “acreedor garantizado solicite o pretenda acelerar cualquier pago proveniente del contrato de proyecto vial prioritario”, no del contrato de préstamo o de financiamiento entre la sociedad de propósito especial y los prestamistas. Es decir, en mi opinión, lo que prohíbe esa disposición es que un prestamista al ejecutar cualquier garantía sobre los derechos del contrato por su deudor pueda pretender que el Estado a través de la DIPP le acelere pagos al desarrollador que estaban estructurados para ser pagados a lo largo del plazo del contrato. Lo anterior quiere decir que la DIPP tiene prohibido convenir que en algún caso pueda ser obligada a pagar en forma acelerada los pagos por disponibilidad o las remuneraciones al desarrollador en caso éste incumpla sus financiamientos con instituciones financieras. Es decir, no se pueden “acelerar” los pagos sobre el contrato de proyecto vial prioritario, sino solo sobre los financiamientos que obtenga el desarrollador. Lo anterior, en mi opinión, no afectaría la bancabilidad de los proyectos y no debería existir alarma sobre esta disposición ya que el Estado en realidad, bajo criterios prudentes de administración financiera, nunca debe ser obligado a pagar aceleradamente los pagos que se han estructurado en forma multianual en forma ordenada.
La DIPP deberá analizar cuidadosamente estas disposiciones y su interrelación con los contratos viales prioritarios para estructurarlos de la mejor forma que no afecte la bancabilidad de los proyectos. Se debe entender el alcance de ciertas disposiciones que pudieren al principio ser “inusuales” pero que deben ser bien entendidas. Si esto no se hace, no sólo podrán cometerse infracciones a la ley sino también podrá ser que las licitaciones fallen o bien podrán ser objeto de disputas millonarias posteriormente, y no se logrará el objetivo deseado que es rehabilitar y ampliar las carreteras estratégicas del país y construir nuevas de beneficio para el mismo.
