@BermejoGt
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El Foreign Corrupt Practices Act (o como comúnmente se le denomina FCPA) o el Decreto de Prácticas Corruptas vigente desde 1977, es una norma de vital importancia en el mundo del cumplimiento corporativo y en la aplicación de la ley. La norma, en principio, se aplica a empresas que emiten títulos valores en bolsa en los mercados de valores estadounidenses (§78dd-1), así como a empresas estadounidenses que no cotizan en mercados de valores (§78dd-2) y prohíbe que “…cualquier oficial, director, empleado o agente…o accionista…, de usar… los instrumentos del comercio interestatal o cualquier otro, en forma corrupta, por una promesa de pago, autorización para el pago de dinero, otorgar un regalo, o la promesa de dar o la autorización para dar cualquier cosa de valor…(1) a un funcionario público…o (2) un partido político extranjero o a sus funcionarios o a un candidato político extranjero…o (3) a cualquier persona, siempre y cuando se conozca, que cualquier porción de dinero o cualquier cosa de valor, vaya ser ofrecido, otorgado, o prometido, directa o indirectamente…” para influir en la conducta de dicho funcionario público, el partido político o candidato político extranjero, u obtener una ventaja indebida. Sin embargo, adicionalmente, también el §78dd-3 penaliza la conducta de cualquier extranjero, que en territorio estadounidense, realice los actos descritos arriba. Han existido discusiones importantes acerca de la aplicación “extraterritorial” de la ley. Sin embargo, en la jurisprudencia, por ejemplo, se ha fundamentado la competencia de las autoridades estadounidenses por violación de la normativa por viajar al país a una reunión donde se discuta un soborno, por hacer transferencias bancarias a través de bancos estadounidenses, por enviar correos electrónicos en servidores localizados en territorio de EE. UU. e incluso por hacer llamadas en el país donde se discutan los actos prohibidos. El decreto demuestra así la característica de “brazo largo” que tienen ciertas disposiciones legales de EE. UU. que los departamentos jurídicos de empresas multinacionales y sus distribuidores deberían de tener muy claros para no incurrir en violaciones inadvertidas.
Por otro lado, en virtud que una de las debilidades del FCPA era que no penalizaba el lado de la “demanda” de sobornos, en diciembre del 2023, el Congreso de EE. UU. aprobó el “Federal Extortion Prevention Act” o FEPA. Esta norma al modificar el delito de soborno transnacional hizo que sea delictivo que un funcionario de un gobierno extranjero, según su definición amplia, “exija, busque, reciba, acepte o acepte recibir o aceptar, directa o indirectamente, cualquier cosa de valor” de cualquier emisor estadounidense, de cualquier empresa o de cualquier persona mientras se encuentre en el territorio de los Estados Unidos, de tal forma que: (a) sea influenciado en el desempeño de cualquier acto oficial; (b) ser inducido a realizar u omitir cualquier acto que viole el deber oficial de dicho funcionario o persona extranjera; o por (c) conferir cualquier ventaja indebida, en relación con la obtención o retención de negocios para o con, o la dirección de negocios hacia cualquier persona. Las personas que se hallen culpables de infringir el FEPA se enfrentarán hasta 15 años de prisión, multas de hasta 250,000 dólares o 3 veces el equivalente monetario del soborno recibido, o ambas. Esta norma claramente indicó que iba tener aplicación “extraterritorial”.
Recientemente, se vio con preocupación que por medio de la Orden Ejecutiva 14029 el presidente Trump decidiera pausar toda acción o procesamiento de los casos donde se aplicaba el FCPA por 180 días en tanto se evaluaban el establecimiento de nuevas directrices o lineamientos de su aplicación. Se especuló mucho al respecto sobre qué inclinación tendría la aplicación del FCPA y FEPA en el futuro. Ahora han sido publicados con fecha 9 de junio de 2025 los nuevos “Lineamientos para Investigaciones y Procesamiento del Foreign Corrupt Practices Act” y claramente su enfoque tiene un énfasis en el procesamiento de casos relacionados a la protección de los intereses de seguridad nacional y la persecución de los cárteles de la droga y organizaciones de crimen transnacional.
Así el memorándum o los nuevos lineamientos establecen que las decisiones sobre acciones de procesamiento de casos bajo el FCPA se enfocarán así:
- En conformidad con el Memorándum de la Fiscal General de fecha 5 de febrero de 2025, es prioritario procesar casos de soborno internacional que “facilite la operación de cárteles y las organizaciones de crimen transnacional” ya que el control por estas estructuras del territorio de países genera inestabilidad y erosión del Estado de Derecho. Se plantea la necesidad de perseguir actores corruptos y sus mecanismos de financiamiento, incluyendo el uso de empresas de cartón para ello.
- Se plantea la necesidad de procesar casos que involucren actores extranjeros que paguen sobornos para ganar contratos con los Estados y que perjudiquen a empresas de EE. UU. en procesos de contratación pública. Para ello se priorizarán los casos donde haya un interés identificable y daño a empresas estadounidenses por las conductas reñidas con el FCPA con tal de coadyuvar a garantizar el acceso y la competencia en los mercados de contratación pública. En la aplicación de FEPA igualmente se hace una prioridad identificar si hay empresas de EE. UU. directamente perjudicadas.
- Los lineamientos expresamente indican que la aplicación y procesamiento de casos bajo el FCPA se priorizará para ser una herramienta para perseguir casos que se relacionen con la “seguridad nacional”, tales como los casos relacionados a sobornos relacionado con acceso a infraestructura crítica y acceso a minerales y recursos estratégicos.
- Finalmente, los lineamientos se enfocarán en acciones de alto valor monetario (criterio de minimis) y esfuerzos de ocultamiento importantes y no se enfocarán en procesar casos que involucren baja cuantía o incluso prácticas de cortesía comunes.
Los lineamientos difieren de anteriores en el sentido que tiene un “enfoque específico” más importante. Además, se han añadido actores como los carteles que no estaban incluidos antes en los mismos. En general, dejan claro que el Departamento de Justicia seguirá procesando casos que involucran los intereses de seguridad nacional y económicos de EEUU y que tendrán menos importancia o prioridad los casos de regalos rutinarios o de pagos de “facilitación” o incluso de “entretenimiento de negocios”.
Desde el punto de vista jurídico es importante también que los oficiales de cumplimiento de las empresas tengan en consideración los nuevos lineamientos, especialmente, si tienen actividades comerciales en zonas de alta concentración de los carteles de la droga o se conozca la operación de estructuras de crimen internacional en el territorio ya que este decreto es aplicable en determinadas circunstancias al ser una ley con alcances extraterritoriales.
