En columnas de las semanas anteriores he abordado la importancia del hito de lograr que el Congreso apruebe una Ley de Competencia así como los comunes errores de concepción sobre lo que es y lo que no es una Ley de Competencia y la semana pasada ya entrando en las materias “sustantivas” de la ley abordé el “estándar de competencia” que el legislador adoptó para ser el “lente” con el cual la autoridad de competencia va analizar las conductas potencialmente anticompetitivas en el mercado. Hoy abordo las conductas anticompetitivas que fueron tipificadas en la ley.
En términos generales, si revisamos el Derecho Comparado, el Derecho de Competencia, toca los temas de conductas anticompetitivas (incluyendo las temáticas de monopolios o carteles), control de concentraciones y, en algunos países, las ayudas estatales (e.g. Unión Europea). Ahora bien, al abordar las conductas anticompetitivas, por lo general, las normativas de competencia abordan dos (2) tipos de actos anticompetitivos en que pueden incurrir los agentes económicos: (i) el abuso de posición de dominio, y (ii) las prácticas colusorias, pudiendo ser éstas, a su vez, horizontales o verticales.
En Guatemala, el legislador en los artículos 4 al 13 de la Ley de Competencia adoptó la terminología de “prácticas absolutas” y “prácticas verticales”. En las “prohibiciones absolutas” se incluyen lo que equivale en la terminología descrita en el párrafo anterior como “prácticas colusorias horizontales” y en las “prácticas relativas” se incluyen las conductas en “abuso de posición de dominio” y las “prácticas colusorias verticales”. La diferencia primordial entre la diferenciación entre “prácticas absolutas” y “relativas” es que, en términos generales, en las legislaciones de competencia las conductas tipificadas como “prácticas absolutas” por lo general son analizadas como ilícitas “per se”, es decir, se consideran dañinos intrínsecamente y la autoridad de competencia no debe probar daño sino únicamente su existencia que se considera ilícita. En cambio, en las “prácticas relativas” estas ocurren entre agentes económicos que desarrollan sus actividades económicas en diferentes segmentos de mercado o en distintos eslabones aunque de una misma cadena productiva, y la autoridad de competencia debe constatar la existencia de las conductas anticompetitivas y sus supuestos (abuso de posición de dominio y en el mismo mercado relevante) y debe analizar si la medida no genera eficiencia en el mercado o, bien en otras palabras, si bajo el “estándar de bienestar del consumidor” la conducta anticompetitiva no tiene incidencia en el precio al consumidor. La constatación por la autoridad por prueba ofrecida por los agentes económicos investigados de lo anterior se le conoce como “la defensa de eficiencia”. En términos generales, en el estudio de Derecho de Competencia, algunos abogan que las “prácticas absolutas” (las prácticas colusorias horizontales) no deberían contemplar “defensa de eficiencia” sino únicamente las “prácticas relativas”.
¿Qué tipificó el legislador como prácticas absolutas y relativas?
El legislador en el artículo 5 tipificó las “prácticas absolutas” prohibiendo los siguientes “…actos, acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores..”[1]: “…1) Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios; 2) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios…” o “…por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio; “3) Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia;” o, “4) Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales…” Como se puede apreciar, las “prácticas absolutas” tratan de prever la restricción coordinada de agentes económicos que deberían ser competidores al restringir por diversos medios la “cantidad” y “oferta” de bienes y servicios en forma artificial, causando, en la gran mayoría de casos, aumento de precios y, por ende, entrando en contradicción con el estándar de “bienestar del consumidor”. El artículo 6 establece que estas prácticas deben “probarse plenamente” por la autoridad al recaer sobre ella la carga de la prueba.
Como “prácticas relativas” el legislador tipificó en el artículo 7 las siguientes conductas[2]: “1) La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización…” que se deba observar en la venta de bienes o servicios. 2) La venta condicionada al boicot de contratar con un tercero, 3) la venta a pérdida o las prácticas de precios predatorios, con miras a desplazar competidores, “4) La acción de uno o varios agentes económicos cuyo efecto directo sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo de otro u otros agentes económicos”. 5) La discriminación injustificada de consumidores por medio de distintos precios o condiciones de venta. “6) La denegación o restricción de acceso a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes económicos, o el acceso en términos y condiciones discriminatorias,” “7) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a estos para ejercer presión contra algún agente económico…”, “8) Negar injustificadamente el acceso o ingreso de un agente económico a una asociación gremial, profesional o cámara empresarial, que sea esencial para poder participar efectivamente en un mercado. 9) Impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos en todo o parte del mercado”. El legislador previó en el artículo 8 que para ser antijurídicas estas conductas la autoridad debe encontrar que debe existir “posición de dominio”, en el “mismo mercado relevante” y que tengan por “efecto” tratar de afectar a los agentes económicos contra los cuales va dirigida.
¿Qué se previó sobre la defensa de eficiencia? En forma muy particular, la Ley de Competencia previó la defensa de eficiencia tanto para prácticas relativas como para las prácticas absolutas. Uno de los temas de negociación política más espinosos para la aprobación de la ley fue precisamente la postura de algunos sectores económicos que quería prever la defensa de eficiencia para las prácticas absolutas, algo anatema para muchos porque, argüían estos, la concertación horizontal en fijación de precios o cantidad, por lo general, causa efectos perniciosos en el bienestar del consumidor porque causa elevación de los precios artificialmente. Sin embargo, al final el artículo 10 de la ley previó una lista de causales por las cuales se pueden alegar la defensa de eficiencia entre las cuales están el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos, introducción de bienes y servicios nuevos, introducción de nuevas tecnologías, la combinación de activos, creación de nuevas técnicas de producción que según dice el citado artículo “…justifica la práctica anticompetitiva si se demuestra plenamente que produce un beneficio a los consumidores y agentes económicos y no causa perjuicio a la economía nacional”.
Ahora bien la disposición descrita en el párrafo anterior, si bien no lo dice expresamente el artículo 10 se debe considerar que puede aplicar a las prácticas relativas ya que el mismo artículo para las prácticas absolutas establece una norma específica que reza “…la Superintendencia no sancionará a los agentes económicos que incurran en los supuestos del artículo 5 en el caso que éstos comprueben, mediante prueba suficiente, que:…” cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre agentes económicos, asociaciones de agentes económicos o prácticas concertadas por estos “…contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los consumidores una participación en el beneficio resultante, y sin que: i) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; ii) la práctica en cuestión elimine la competencia en una parte significativa del mercado”. Este artículo reproduce casi verbatim el artículo 101 literal 3) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) el cual establece la defensa de eficiencia para incluso prácticas absolutas pero estableciendo condiciones o requisitos que, en la práctica, hará difícil a los agentes económicos alegarla con éxito porque establece condiciones que en la práctica las conductas tipificadas en el artículo 5 como la cartelización tenga como efecto, en forma cumulativa, mejora en la producción y fomento del progreso, beneficios para el consumidor, no imponga restricciones que no sean indispensables y que no elimine la competencia significativamente. Difícil será el caso que pueda cumplir con estas condiciones legales para que una práctica absoluta sea eximida de sanción por la prueba de estas condiciones por los agentes económicos investigados. Sin embargo, puede considerarse que fue una buena transacción o compromiso de intereses entre los que buscaban no contemplar la defensa de eficiencia para prácticas absolutas y los que buscaban incluirlas en la ley. Al final, existe un gran acervo doctrinario y jurisprudencial importante sobre el artículo 101 literal 3) del TFUE antes referido sobre el cual se pueden obtener principios para su aplicación práctica.
En términos generales la regulación de las prácticas anticompetitivas de la Ley de Competencia incluye la gran mayoría de conductas anticompetitivas estudiadas en doctrina y Derecho Comparado. Hubo omisiones importantes como la prohibición de las negociaciones o ventas atadas como práctica relativa, pero en términos generales, la ley contempla un balance relativo de los intereses públicos y privados en cuestión. Es perfectible, claro. Pero lo importante es que de ahora en adelante prácticas o conductas anticompetitivas utilizadas desde larga data podrán ser objeto de escrutinio por la autoridad de competencia buscando el “bienestar del consumidor”.
[1] “Artículo 5. Prácticas Absolutas. Son prácticas absolutas, cualquier acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores, que tengan como efecto cualquiera de los siguientes su-puestos: 1) Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios; 2) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o ser-vicios, por tiempos o espacios de-terminados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio; 3) Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia; o,4) Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas. Se exceptúan de esta prohibición las ofertas presentadas conjunta-mente por dos o más agentes eco-nómicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento pre-sentado por los oferentes.”
[2] El artículo 7 reza literalmente: Artículo 7. Se consideran prácticas relativas, aquellos acuerdos, contratos, convenios o prácticas realizadas por parte de uno o más agentes económicos que, individual o conjuntamente, tengan posición de dominio en el mismo mercado relevante en que se lleve a cabo la práctica cuyo efecto en el mercado relevante, sea desplazar de manera anticompetitiva a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas anticompetitivas en favor de uno o varios agentes económicos. Son consideradas prácticas relativas las siguientes: 1) La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización que un comprador, distribuidor o proveedor deba observar al comercializar, distribuir o prestar bienes o servicios. 2) La venta, compra, transacción o cualquier contrato sujeto a la condición de no adquirir, vender, comercializar, distribuir, retransmitir, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero. 3) La venta por debajo de su costo promedio variable, o la venta por debajo de su costo promedio total, pero por arriba de su costo promedio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios. 4) La acción de uno o varios agentes económicos cuyo efecto directo sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo de otro u otros agentes económicos. 5) EI establecimiento injustificado de distintos precios o condiciones de venta, compra o cualquier tipo de contratación para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes. 6) La denegación o restricción de acceso a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes eco-nómicos, o el acceso en términos y condiciones discriminatorias. 7) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a estos para ejercer presión contra algún agente económico o rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada decisión, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado. 8) Negar injustificadamente el acceso o ingreso de un agente económico a una asociación gremial, profesional o cámara empresarial, que sea esencial para poder participar efectivamente en un mercado. 9) Impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos en todo o parte del mercado.”
[1] “Artículo 5. Prácticas Absolutas. Son prácticas absolutas, cualquier acuerdo, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores, que tengan como efecto cualquiera de los siguientes su-puestos: 1) Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios; 2) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o ser-vicios, por tiempos o espacios de-terminados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio; 3) Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia; o,4) Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas. Se exceptúan de esta prohibición las ofertas presentadas conjunta-mente por dos o más agentes eco-nómicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento pre-sentado por los oferentes.”
[2] El artículo 7 reza literalmente: Artículo 7. Se consideran prácticas relativas, aquellos acuerdos, contratos, convenios o prácticas realizadas por parte de uno o más agentes económicos que, individual o conjuntamente, tengan posición de dominio en el mismo mercado relevante en que se lleve a cabo la práctica cuyo efecto en el mercado relevante, sea desplazar de manera anticompetitiva a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas anticompetitivas en favor de uno o varios agentes económicos. Son consideradas prácticas relativas las siguientes: 1) La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización que un comprador, distribuidor o proveedor deba observar al comercializar, distribuir o prestar bienes o servicios. 2) La venta, compra, transacción o cualquier contrato sujeto a la condición de no adquirir, vender, comercializar, distribuir, retransmitir, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero. 3) La venta por debajo de su costo promedio variable, o la venta por debajo de su costo promedio total, pero por arriba de su costo promedio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios. 4) La acción de uno o varios agentes económicos cuyo efecto directo sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo de otro u otros agentes económicos. 5) EI establecimiento injustificado de distintos precios o condiciones de venta, compra o cualquier tipo de contratación para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes. 6) La denegación o restricción de acceso a un insumo esencial por parte de uno o varios agentes eco-nómicos, o el acceso en términos y condiciones discriminatorias. 7) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a estos para ejercer presión contra algún agente económico o rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada decisión, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado. 8) Negar injustificadamente el acceso o ingreso de un agente económico a una asociación gremial, profesional o cámara empresarial, que sea esencial para poder participar efectivamente en un mercado. 9) Impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos en todo o parte del mercado.”
