En columnas de las semanas anteriores he abordado la importancia del hito de lograr que el Congreso apruebe una Ley de Competencia así como los comunes errores de concepción sobre lo que es y lo que no es una Ley de Competencia. En esta columna trato de describir las materias “sustantivas” de la ley, es decir, abordó el “estándar de competencia” adoptado por los legisladores para ser el “lente” con el cual la autoridad de competencia va a analizar las conductas en el mercado.
Para empezar hay que decir que el “estándar” de una ley de competencia no es lo mismo que sus fines u objetivos. Los fines u objetivos de una ley pueden explicitar lo que se busca con la ley, ya que la competencia no es un fin en sí mismo, sino un medio para obtener ciertos resultados. Sin embargo, puede ser que la misma no establezca directamente los parámetros o los principios subyacentes bajo los cuales se van a analizar o darle escrutinio a ciertas conductas que pudieren ser anticompetitivas. Así, muchas leyes no establecen en su articulado el “estándar de examen” de una ley de competencia, sino más bien, estatuyen sus fines, y el “estándar” se deduce de la aplicación o de las decisiones de la autoridad. Así, el tema de la importancia del “estándar” de una ley de competencia es de particular importancia porque, dicho de otra manera, es el “lente” con el cual se van a darle escrutinio a las conductas de los participantes del mercado objeto de investigación por la autoridad.
En términos generales, ¿cuáles eran las opciones que tenía el legislador para establecer el “estándar de competencia”? Las leyes de competencia son heterogéneas pero para efectos didácticos se pueden exponer que los estándares más conocidos y estudiados en las legislaciones de competencia son los siguientes:
- El estándar de “bienestar del consumidor” este es el estándar más conocido y con mayor jurisprudencia y es el utilizado en los EE. UU. desde la década de 1970. En este estándar se busca privilegiar el “excedente del consumidor”. Bajo este estándar cierta conducta que pudiere perjudicar la competencia o disminuirla pudiere ser aceptable si los precios al consumidor no se elevan.
- “Total welfare standard” o estándar de “bienestar total” –neste estándar permite tomar en consideración los intereses de los consumidores sino también los de los productores–. El efecto resultante es que bajo este estándar algunas situaciones o conductas puede medirse su “eficiencia” creando ganancias o “excedentes al productor” aún y cuando esos excedentes no se trasladen al consumidor vía precios más bajos. Permite el “balanceo” de efectos económicos en general. Este estándar mayormente se usa en países desarrollados.
- “Citizens welfare standard” o estándar de excedente ciudadano o de bienestar ciudadano –bajo este estándar la autoridad de competencia amplía el concepto de “bienestar” a factores económicos más allá del precio y cantidad de bienes producidos, sino también incluir otros intereses o beneficios no económicos, tales como, la concentración de poder económico y su efecto en la democracia y la sostenibilidad ambiental–. Un aspecto importante de este estándar es que tiene en cuenta al trabajador como ciudadano y toma interés en cómo afecta una conducta analizada en grupos como los accionistas o en las micro o medianas empresas.
- “Protection of competition standard” o el “estándar de protección del proceso competitivo” –bajo este estándar no se buscan resultados que incidan en los grupos como los consumidores, productos o de otro tipo, sino lo que se busca es promover el proceso competitivo–. Este estándar busca volver a los inicios de la legislación de antitrust por medio de la promoción de la sana competencia y así evitar la concentración de poder en manos privadas y los percibidos efectos negativos en la gobernanza de un país. Este movimiento se asocia a la escuela NeoBrandesiana de pensamiento y sus postulados buscan proteger la competencia entendida como una rivalidad entre firmas que debe causar beneficios al consumidor por medio de precios menores, pero también impulsar la rivalidad por insumos, tales como la misma mano de obra. Bajo este estándar, ya no se buscan resultados como los “precios menores”, “eficiencias” o menor o mayor “costo o peso muerto” a la economía sino impulsar el proceso de competencia. Se ha dicho que este estándar tendería a tener una autoridad mucho más activa en acciones de cumplimiento ya que vería con ojos menos benevolentes toda acción que pueda producir concentración o menos competencia o actores en el mercado.
¿Cuál estándar de competencia adoptaron los legisladores en el Decreto 32-2024 “Ley de Competencia”? En el caso de Guatemala, los legisladores no estatuyeron un “estándar de competencia” directamente, sino lo hicieron a través de estatuir el “objeto” de la ley en el artículo 1 de la misma al indicar en su primera oración: “La presente ley tiene como objeto promover y defender la competencia, para fortalecer la eficiencia económica en la búsqueda del bienestar de los consumidores nacionales…” Nótese que indica claramente que el objeto de la ley es fortalecer la eficiencia económica en la “búsqueda del bienestar de los consumidores nacionales.” En mi opinión, de este artículo se desprende que el legislador se decantó por el “consumer welfare standard” o “bienestar del consumidor” o de “excedente del consumidor” matizado en que su enfoque es en los “consumidores nacionales”.
El estándar de “bienestar del consumidor” es el estándar más conocido y con mayor jurisprudencia al ser utilizado en gran medida desde la década de 1970. Como se mencionó anteriormente, con este estándar se busca privilegiar el “excedente del consumidor”, es decir, se escruta si cierta conducta que pudiere ser anticompetitivo eleva o no los precios al consumidor. No obstante, no sólo se busca proteger al consumidor sino también se ha visto aplicarse en casos en que una conducta puede afectar la innovación en el mercado relevante afectando mediatamente al consumidor. Este estándar, si bien conocido, ha sido criticado por sobre proteger al “consumidor” en detrimento de tomar en cuenta otros factores de cómo afecta alguna conducta en cuestión sobre los “trabajadores”, en los proveedores, en las comunidades u otros factores (medio ambiente, poder político, efectos redistributivos, etc). El estándar busca la “eficiencia” pero enfocándose en cómo finalmente afecta precios al consumidor, sin tomar en cuenta los efectos en la mano de obra. La crítica a este estándar que hacen algunos doctrinarios es que tiene un sesgo a ser menos incisivo el cumplimiento de las leyes de competencia (el problema del “under enforcement” o de reducir las acciones de cumplimiento y fiscalización de la autoridad) en relación a otros estándares que requieren mucho más personal y personal capacitado para poder ejercer sus labores al ser más profundos sus análisis del “bienestar” que buscan, tales como lo son el “estándar de bienestar ciudadano” (citizen´s welfare standard) o el “protección del proceso competitivo” (protection of competition standard).
La conveniencia o no de adoptar un estándar u otro es opinable. En mi parecer, dado que Guatemala no ha tenido una Ley de Competencia anteriormente y por ello nulos antecedentes jurisprudenciales o administrativos, que su institucionalidad va ser nueva, sus recursos probablemente van a ser muy limitados y que tiene amplios sectores de la población en la relativa pobreza, me parece que es deseable y bienvenido que el legislador haya adoptado el mencionado estándar para aumentar su predictibilidad en su actuar para que las conductas o transacciones que analice sean escrutadas en miras de que a través de la promoción de una política de competencia se traduzca en una mejora en los “precios al consumidor”. Existe un gran acervo doctrinario y jurisprudencial importante sobre este estándar, el recurso humano necesario no sería tan elevado y pudiera darle certeza al actuar de la futura autoridad de competencia. El mayor temor que se tiene sobre dicha autoridad es que vaya a ser politizada o bien actúe en forma arbitraria y considero que la adopción de este estándar puede dar mayor certeza a los agentes económicos en la ley por el acervo que existe sobre su aplicación en el Derecho Comparado.
