Para todos es sabido que las municipalidades del país necesitan invertir en infraestructura y servicios públicos en sus localidades. En muchas columnas he abogado que las normas de contratación pública y del Código Municipal son un valladar para poder dotar a las municipalidades de las herramientas para poder construir infraestructuras y proveer mejores servicios. Es necesario un overhaul del derecho administrativo municipal, de contrataciones públicas y, en general, al Derecho Administrativo de Guatemala. Hasta ahora nadie quiere verlo o los intereses creados no desean cambiar las cosas.
A manera de ejemplo, el artículo 110 del Código Municipal establece en su parte conducente: “…Las municipalidades no podrán contraer obligaciones crediticias cuyo plazo de amortización exceda el período de gobierno del Concejo Municipal que las contrae, siempre que se apoye en las conclusiones y recomendaciones de los estudios técnicos de factibilidad que para el efecto se elaboren”. Es decir, que una administración municipal no puede contratar empréstitos cuyo plazo vea más largo que su período de gobierno. Claro está que el objetivo o motivo de esta norma es tratar de evitar que las administraciones municipales comprometan los recursos de futuras administraciones municipales. El “celo” por impedir que los alcaldes sean irresponsables con los manejos de los préstamos es un valladar para el desarrollo de los municipios. Nada que valga la pena en temas de infraestructura o servicios públicos se puede financiar a plazos de 1 a 4 años.
Otra, hasta recientemente, era la aplicación del Código Municipal y la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) a la concesión de servicios públicos. Lo anterior porque el criterio predominante era que para concesionar servicios públicos municipales todas las municipalidades tenían que someterlo a aprobación del Congreso. ¿En qué se fundamentaba ese criterio? Pues se fundamentaba en que los artículos 73 y 75 del Código Municipal establecían que para concesionar servicios públicos debía aplicarse la Ley de Contrataciones del Estado al estatuir: “Artículo 73. Los servicios públicos municipales serán prestados y administrados por: …c) Concesiones otorgadas de conformidad con las normas contenidas en este Código, la Ley de Contrataciones del Estado y Reglamentos Municipales…”. Aunado a lo anterior, el artículo 75 reforzaba la idea de la aplicabilidad de la LCE al decir: “Artículo 75.- Otras condiciones de la concesión. Además de lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado, el contrato en que se formalice una concesión para la prestación de un servicio municipal deberá establecer:…”. Entonces, por esas referencias en el Código Municipal a la LCE, era aplicable el artículo 96 de la LCE que reza: «Artículo 96. Adjudicación y aprobación. La concesión se adjudicará, previo cumplimiento del procedimiento de licitación que determina esta ley en lo que fuere aplicable… El contrato será celebrado entre el titular del Ministerio o la autoridad máxima de la entidad que corresponda y el concesionario. Tanto las concesiones originales como sus prórrogas deberán someterse por conducto del Ejecutivo a consideración y eventual aprobación del Congreso de la República».
Sin embargo, recientemente la Corte de Constitucionalidad (CC) en el expediente de cuestión de competencia #219-2024 en resolución de fecha 8 de abril de 2024 resolvió que las municipalidades no tenían obligación de enviar al Organismo Ejecutivo y, luego éste al Congreso, para aprobación de una concesión municipal. Al respecto analizó la autonomía municipal e hizo el análisis legal que no había obligación de ello. En eso la resolución me parece atinada. Constitucionalmente las municipalidades no están obligadas a enviar al Organismo Ejecutivo las concesiones para posterior aprobación del Congreso conforme al artículo 183 literal k) de la Constitución.
Ahora bien, si bien me parece loable que se elimine el “cepo” o “gravamen” a las municipalidades de enviar al Congreso para aprobación de las concesiones, soy de la opinión que la resolución de la CC tiene bases endebles en unos aspectos y, en virtud que en esta materia el criterio de la Corte puede variar en el tiempo, soy de la opinión que sería sensato que las municipalidades a través del INFOM o por otros que tengan iniciativa de ley, promuevan modificar los artículos 73 y 75 del Código Municipal para que se elimine en todo caso la referencia a la LCE o la aplicabilidad de su artículo 96.
¿Por qué considero endebles los argumentos de la CC en la resolución? La CC para argumentar que el artículo 96 de la LCE no era aplicable (el que estatuye que debe enviarse a aprobación del Congreso) arguyó: “Conforme lo apuntado, además de la incompatibilidad constitucional advertida de esa última regla legal – el artículo 96 LCE -, se denota: a) una incompatibilidad cronológica (según la literal b del artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial), pues el artículo 74 del Código Municipal es posterior a la última reforma del artículo 96 de la Ley de Contrataciones del Estado; y b) una prevalencia por especialidad (conforme los artículos 13 de la Ley del Organismo Judicial y 98 de la Ley de Contrataciones del Estado), al reconocer expresamente el legislador en el artículo 74 del Código Municipal que la municipalidad tiene facultad para otorgar la concesión de la prestación de servicios públicos municipales, lo que se constituye en la disposición legal especial que norma las atribuciones para otorgar concesiones de servicios públicos para ámbitos especiales como los servicios públicos locales, por lo que prevalece sobre el cuarto enunciado, el relacionado con la aprobación de la concesión, pues esa sería la disposición general contenida en la otra ley”. Al respecto encuentro cuestionable el análisis legal de la CC por las siguientes razones:
El artículo 74 y 77 son normas legales vigentes y deben aplicarse como tales. No puede hablarse apropiadamente que no deben aplicarse por “incompatibilidad constitucional” en tanto no se declaren inconstitucionales.
Por otro lado, el artículo 74 sí establece que las municipalidades pueden concesionar servicios públicos, pero dice que deben autorizarse “…de conformidad con las normas contenidas en este Código, la Ley de Contrataciones del Estado y Reglamentos Municipales…” Eso incluye, al no estar expresamente indicado, la aprobación del Congreso, no porque constitucionalmente sea un requisito (el análisis de la CC es correcto en ese sentido), sino por disposición propia del mismo Código Municipal.
El artículo 77 refuerza la remisión a la LCE al indicar que se deben aplicar las disposiciones de la LCE sobre contratos de concesión, adicionando ciertas reglas especiales al indicar: “Artículo 75.- Además de lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado, el contrato en que se formalice una concesión para la prestación de un servicio municipal deberá establecer:…”.
Por último, es cuestionable la aplicabilidad del artículo 8 literal b) de la Ley del Organismo Judicial (LOJ) que habla de “derogatorias por incompatibilidad de una ley por otro posterior” y AL MISMO TIEMPO hablar de prevalencia de las disposiciones especiales sobre las generales del artículo 13 de la LOJ para sostener que se aplica “parte” del artículo 96 (la que estatuye que debe seguirse el proceso de licitación y la formalización en contrato de derecho público) pero se entiende “derogado” el requisito de aprobarse por el Congreso a la misma vez en una misma disposición legal. Una norma o es derogada o se aplica especialmente para casos distintos por el principio de especialidad. Esto es una incorrecta aplicación de dichos principios porque una norma no puede entenderse “parcialmente” derogada para un ente (municipalidades) y no para otros (demás de órganos públicos). Además, el artículo 74 no puede considerarse que deroga el artículo 96 parcialmente porque no regulan lo mismo. De la misma manera el “principio de especialidad” debe aplicarse sobre normas contrapuestas en la misma norma jurídica o ley o cuerpo legal, pero no entre distintas leyes, ya que en esos casos – antinomia sobre una materia entre distintas leyes -, aplica el principio de derogatoria por incompatibilidad.
En definitiva, creo que el análisis legal de la CC flaquea bajo escrutinio en el punto analizado anteriormente. Estimo que la CC hizo un intento deliberado de corregir lo que las propias normas legales del Código Municipal establecen, pero sus fundamentos son débiles. Si bien coincido con la CC que el artículo 183 literal k) no debería aplicar a las municipalidades para que los contratos de concesión se envíen a través del Organismo Ejecutivo al Congreso para aprobación en virtud de su autonomía constitucional, la vía correcta de asegurarlo con fundamentos sólidos y no sujeta a variaciones de criterios por una CC posterior (el cambio de criterios a nivel de la CC de una corte a otra ya es norma) es la reforma legal del artículo 96 de la LCE para que indique las concesiones municipales que no deben ser aprobadas por el Congreso. Las municipalidades por certeza jurídica deberían promover la reforma legal para darle mayor certeza a las futuras concesiones municipales.
