Lic. Luis Fernando Bermejo Quiñónez
@BermejoGt
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A finales del 2016 una multinacional farmacéutica llegó a un acuerdo con la Securities Exchange Commission y con el Departamento de Justicia de Estados Unidos por violaciones a las disposiciones anti-soborno del Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) o el Decreto de Prácticas Corruptas vigente desde 1977 en dicho país. Según reportes la empresa llegó a un acuerdo para pagar cientos de millones de dólares en multas y penalidades por transacciones efectuadas no por una subsidiaria estadounidense, sino por diversas acciones y omisiones de subsidiarias extranjeras y sus ejecutivos y distribuidores. Los hechos denunciados en las subsidiarias extranjeras incluían, inter alia, “pagos por prescribir” a doctores de hospitales estatales o de los ministerios de salud de dichos países, el reembolso consciente a distribuidores de “comisiones” a funcionarios de ministerios de salud para la compra de medicinas, pagos de viajes a “sujetos especiales” (y sus familias) a “congresos médicos” para que éstos ordenaran comprar más productos de la farmacéutica. Una de las violaciones específicas penalizadas en el acuerdo se refería a la incorrecta contabilización como gastos de “promoción” y de “mercadeo” de los gastos efectuados por dichas compañías en los rubros citados.
El FCPA, en principio, se aplica a empresas que emiten títulos valores en bolsa en los mercados de valores estadounidenses (§78dd-1), así como a empresas estadounidenses que no cotizan en mercados de valores (§78dd-2) y prohíbe que “…cualquier oficial, director, empleado o agente…o accionista…, de usar…los instrumentos del comercio interestatal o cualquier otro, en forma corrupta, por una promesa de pago, autorización para el pago de dinero, otorgar un regalo, o la promesa de dar o la autorización para dar cualquier cosa de valor…(1) a un funcionario público…o (2) un partido político extranjero o a sus funcionarios o a un candidato político extranjero…o (3) a cualquier persona, siempre y cuando se conozca, que cualquier porción de dinero o cualquier cosa de valor, vaya ser ofrecido, otorgado, o prometido, directa o indirectamente…” para influir en la conducta de dicho funcionario público, el partido político o candidato político extranjero, u obtener una ventaja indebida. Sin embargo, adicionalmente, también el §78dd-3 penaliza la conducta de cualquier extranjero, que en territorio estadounidense, realice los actos descritos arriba. En la jurisprudencia, por ejemplo, se ha fundamentado la competencia de las autoridades estadounidenses por violación de la normativa por viajar al país a una reunión donde se discuta un soborno, por hacer transferencias bancarias a través de bancos estadounidenses, por enviar correos electrónicos en servidores localizados en territorio de EEUU e incluso por hacer llamadas en el país donde se discutan los actos prohibidos. El decreto demuestra así la característica de “brazo largo” que tienen ciertas disposiciones legales de EEUU que los departamentos jurídicos de empresas multinacionales y sus distribuidores deberían de tener muy claros para no incurrir en violaciones inadvertidas.
Durante el destape de los casos de corrupción en el último lustro, vale la pena mencionar el caso Negociantes de la Salud como uno en los cuales las conductas “típicas” que se mencionaron arriba ocurrieron. Desconozco si hubo alguna empresa estadounidense involucrada en dicho caso pero vale la pena mencionarlo ya que es factible que los amaños que seguramente siguen existiendo en las compras de medicinas puedan involucrar violaciones al FCPA. En esta época en que la salud y el acceso a las medicinas se ha vuelto un tema recurrente en todas las conversaciones, vale la pena tener en consideración por las autoridades de salud y de cumplimiento de la ley la posible utilidad de las disposiciones del FCPA en un esquema de cooperación intergubernamental bilateral entre el MP, las autoridades de salud y el Departamento de Justicia estadounidense, para coadyuvar a que se transparente el mercado de farmacéuticos, independientemente de las múltiples acciones en el ámbito de política pública y de competencia que pueden tomarse para el efecto. Adicionalmente, desde el punto de vista jurídico es importante también que los oficiales de cumplimiento de las farmacéuticas extranjeras (estadounidenses o no) así como los de sus distribuidores en Guatemala tengan en cuenta que este decreto es aplicable en determinadas circunstancias al ser una ley con alcances extraterritoriales.
