Julio García-Merlos
Twitter: @jgarciamerlos
Existe el mito legal de que el representante legal de una persona jurídica es responsable penalmente por cualquier incidente en que la entidad se pueda ver involucrada, simplemente por ser el representante legal. Basados en esta falsa premisa, es muy común que las autoridades persigan penalmente a los representantes legales, solo porque ostentan dicha calidad, sin contar con más evidencia que el nombramiento.
Esta es una muy mala práctica, comúnmente utilizada por el Ministerio Público, la Superintendencia de Administración Tributaria, otras entidades del Estado e incluso particulares cuando presentan denuncias o querellas.
El derecho penal es personalísimo, esto quiere decir que nadie puede ser responsable por los actos de otra persona. La responsabilidad civil es diferente, por ejemplo, uno puede ser responsable de los daños y perjuicios que cause su hijo menor de edad; el dueño de un vehículo puede ser responsable si le presta el vehículo a otra persona y ésta al conducir causa daños; un patrono puede ser responsable de los daños que cause su colaborador.
Los ciudadanos debemos conocer las leyes que nos rigen, por ello es importante que estudiemos lo que al respecto dice el Código Penal en su artículo 38: “En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las personas individuales. Las personas jurídicas serán responsables en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas; además, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando se comete el hecho delictivo por la omisión de control o supervisión y las resultas le son favorables.
b) Cuando se comete el hecho delictivo por decisión del órgano decisor…”.
El artículo 38 del Código Penal es claro al exigir que para atribuirle responsabilidad penal a los directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de personas jurídicas es necesario “(…) que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizo este…”. Por lo tanto, la legislación penal requiere una intervención directa de estas personas para que se les pueda asignar responsabilidad penal por el hecho que se les imputa, no siendo suficiente el simple hecho de ocupar un cargo. Esta consideración debe ser tomada en cuenta juntamente con la relación de causalidad, exigida por el artículo 10 del Código Penal: “Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos…”. Es decir que la participación puede consistir en una acción (como dar una orden) o en una omisión (como una ausencia de controles) pero es menester que esta conducta sea normalmente idónea para producir el resultado que se les imputa. Existen formas de mitigar este riesgo, por ejemplo:
* Asignar la representación legal específica a cada responsable de un área. Lo anterior ayuda a crear una cultura de accountability. Por ejemplo: El gerente financiero es responsable de los temas tributarios; el gerente de ambiente, de la planta de tratamiento; el gerente de logística, de los procesos de importación y aduaneros.
* Adoptar programas preventivos, implementando la cultura anticorrupción y la figura del oficial de cumplimiento.
* Capacitaciones sobre los contingentes legales en las distintas unidades de la entidad.
* Crear un Código de Ética y Conducta Empresarial.
* Dejar constancia de los votos disidentes en caso de que una persona no esté de acuerdo con la decisión tomada por un órgano colegiado.
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Es importante que las entidades y sus directores discutan estos temas para prevenir contingentes, en materia penal vale el dicho, es mejor prevenir que lamentar.
